指南针2011年司考综合提高阶段考点速览
民事诉讼法与仲裁制度
（一）
第一章 民事诉讼法的基本原则与基本制度
考点1 辩论原则 1.当事人没有主张的事实不能作为判决的基础和依据； 2.法院应将当事人无争议的事实作为判决的事实依据； 3.法院只能就当事人双方在辩论中提出的证据进行调查。 4.可以是口头的，也可以是书面的；可以是实体方面的，也可以是程序方面的；贯穿审判程序的始终。 注意：在非诉程序中，辩论原则是不适用的。或者由于没有对立的对方当事人，或者因为非诉程序本身决定了无需适用辩论，比如特别程序、督促程序等。 1.不告不理，一告即理，诉讼程序的启动由当事人决定（法院为开发案源，上门服务）； 2.当事人决定审理对象的内容和范围，当事人可以决定诉讼请求的变更； 3.诉讼可以基于当事人的意思而终结。 4. 判决内容不能超出原告的请求范围；调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许；法院可以进行必要的监督。 注意：（1）第三人无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，都有处分权，只不过无独立请求权的第三人的某些权利是受到限制的；（2）处分权包括对程序权利的处分，而且对实体权利的处分通常通过处分程序权利来实现。 考点3 合议制度 1．独任制 （1）适用案件：①简易程序：②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。 （2）组织形式：审判员一人； （3）适用法院：基层法院及其派出法庭； 2．合议制 （1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。《民事诉讼法》第40条第1款、第161条 （2）第二审合议庭：必须由审判员组成。 （3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。 （4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。 （5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录。 考点4 公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。所谓向群众公开，是指允许群众旁听案件审判过程(主要是庭审过程和宣判过程)；所谓向社会公开，是指允许新闻记者对庭审过程作采访，允许其对案件审理过程作报道，将案件向社会披露。 根据法律的规定，公开审判也有例外。下列案件法定不公开审判：一是涉及国家秘密的案件，包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密；二是涉及个人隐私的案件；三是法律另有规定的案件。 下列案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理：一是离婚案件；二是涉及商业秘密的案件。所谓商业秘密，是指技术秘密、商业情报及信息等，主要包括生产工艺、产品配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。无论是公开审理的案件，还是不公开审理的案件，宣判时一律公开。 第二章 管辖
考点1 一般的地域管辖 1．被告或原告住所地的确定 （1）公民 ①经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。 ②住所地为所在地：公民的户籍所在地 ③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足1年：其原户籍所在地法院管辖。 ④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年：其居住地法院管辖。 （2）法人：①主要营业地或者主要办事机构所在地。 2．原告所在地法院管辖 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。 （2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。 （3）对被劳动教养、被监禁的人提起的诉讼。（双方当事人都被监禁或被劳动教养的：①被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。） （4）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。 考点2 特殊地域管辖 1．合同纠纷法定管辖 合同纠纷的法定管辖指除了保险合同、运输合同等法律对管辖另有规定的合同以外的合同，如果双方当事人之间不存在约定管辖的协议，或者虽有约定，但该协议管辖无效时，则应按照法定管辖确定具体合同纠纷案件的管辖权。即由被告住所地或由合同履行地人民法院管辖。注意如果合同没有实际履行，双方当事人住所地不在合同约定的履行地的，则由被告住所地法院管辖。 合同履行地的确定： （1）约定的合同履行地优先。注意以下例外：①购销合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。约定货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，不能视为合同履行地。②购销合同中明确约定了履行地点，但实际履行中以书面形式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。 （2）未有约定的合同履行地确定，依合同类型的不同而不同：①加工承揽合同——加工地；b．财产租赁／融资租赁——租赁物使用地；②补偿贸易——接受投资一方主要义务履行地；③借款合同——贷款方所在地。 2．侵权纠纷案件的管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。在确定侵权纠纷案件的管辖时，特别应当注意侵权行为地的确定。 (1)产品质量侵权纠纷案件的管辖确定。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。 (2)新闻侵权纠纷案件的管辖确定。在新闻侵权纠纷案件中，报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。 (3)因侵犯地方注册商标专用权和侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 (4)网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 3．其他特殊地域管辖 (1)保险合同纠纷——被告住所地或保险标的物所在地。如果标的物为运输工具或运输中的货物，则还包括运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地。 (2)票据纠纷一票据支付地或被告住所地。票据支付地是指票据上载明的付款地，未载明的票据付款人(代付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。 (3)运输合同纠纷——运输始发地、目的地或被告住所地。铁路运输合同纠纷或与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。 (4)铁路等事故损害赔偿纠纷——事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地。 (5)船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷——碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地。 (6)海难救助费用纠纷——救助地或被救助船舶最先到达地。 (7)共同海损纠纷——船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地。 考点3 协议管辖 协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。根据民事诉讼法第25条的规定，非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件： 1．协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事纠纷不得协议管辖。 2．协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。 3．协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一；也可以在合同订立后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款：即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。 4．当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院，这五个地点与合同具有较紧密的联系。 5．当事人必须做确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而确定。当事人在选择时只能选择上述五个法院中的一个，不得选择两个或两个以上。 6．当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖，不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖，否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖，因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。 7．当事人以协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。 考点4 裁定管辖 1．移送管辖。移送管辖是案件的移送，而不涉及管辖权的转移。移送管辖通常发生在同级法院之间，但有时也发生在上下级法院之间。根据《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《级别管辖异议规定》)第7条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。《级别管辖异议规定》第9条规定，对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。 2．指定管辖：(1)受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖。(2)有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。(3)通过协商未能解决管辖争议，报共同的上级法院指定管辖。 3．管辖权转移 (1)向上转移。指管辖权从下级法院转至上级法院。分为两种情况：一是上级法院认为下级法院管辖的一审案件应由自己审理时，有权决定把案件调上来自己审理；二是下级法院认为自己管辖的一审案件需要由上级法院审理时，报请上级法院审理。在第一种情况下，上级法院作出决定后管辖权即发生转移；在第二种情况下，必须经过上级法院同意后管辖权才能发生转移。 (2)向下转移。指上级法院将自己管辖的一审案件交给下级法院审理。向下转移应发生在上级法院受理案件后。《级别管辖异议规定》第5条规定，对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。 考点5 管辖权异议 1．异议的提出主体是本案当事人，一般为被告。原告如果在案件发生移送管辖或指定管辖的情况下，原告可提出管辖权异议。第三人无权提出管辖权异议。 2．异议的提出时间为第一审当事人提交答辩状期间。例外是被侵权人对违约责任与侵权责任择其一进行起诉时，在一审开庭前变更诉讼请求，人民法院准许的，对方当事人可以提出管辖权异议。 3．异议的对象只能是第一审法院的管辖权。 4．异议提出后的处理。 (1)人民法院对当事人提出的异议，应当审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。法院对管辖权异议未作处理的，不得进入实体审理。而且由于对管辖权异议可以上诉，并非作出裁定即生效，在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。 (2)异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 (3)当事人对管辖权异议裁定不服可以在裁定送达后10日内提出上诉，当事人提出上诉的，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。其中，对被告管辖权异议成立的裁定，原告可以提起上诉。 (4)管辖权异议裁定生效后，当事人申请对该裁定再审的，不影响法院对案件的审理。 5．与执行程序中的管辖权异议的区别：(1)提出时间不同。执行程序中的管辖权异议的提出是在人民法院受理执行申请后，对当事人发出执行通知书，当事人收到之日起10日内提出。(2)对异议的处理的救济不同。执行程序中当事人对异议不成立裁定驳回的，可向上一级人民法院申请复议。 第三章 诉
考点1 诉的种类 1．确认之诉是指一方当事人向人民法院起诉请求确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者其对某一事物是否具有某种权利之诉。 2．给付之诉是指一方当事人向人民法院起诉请求判令对方当事人向自己履行一定义务或者履行一定给付的诉。以请求给付的内容为标准，可以将给付之诉进一步划分为实物给付之诉和行为给付之诉。 3．变更之诉是指一方当事人向法院起诉请求作出裁判改变或者消灭其与对方当事人之间的某种既存的民事法律关系之诉。当事人提起变更之诉的前提是必须承认有一个基础民事法律关系的存在。 应注意的问题： 1．变更之诉与消极行为给付之诉的区别：给付之诉中包括行为的给付和不给付，在行为的不给付中表现为权利人要求义务人不能违反实体义务，以实现权利人的实体权利，这与变更之诉中的消灭现存某种法律关系不同。两者都以存在某种法律关系为前提，但前者是对此法律关系发生争议要求补正，但不消灭，后者是消灭。 2．变更之诉与消极确认之诉的区别：变更之诉的双方当事人之间已经存在了某种法律关系，而消极确认之诉的前提是双方为是否存在法律关系发生争议。 考点2 反诉 反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉的构成要件： 1.本诉的被告对本诉的原告提出。 2. 向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。 3.在本诉进行中提出。只有在举证期限届满前提出才合并审理。 4. 反诉与本诉有牵连关系。 5.反诉应与本诉适用同一诉讼程序。 （二）
第四章 当事人
考点1 必要共同诉讼 1．必要法律规定的必要共同诉讼的情形包括： (1)个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 (2)在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的应在法律文书中注明登记的字号。个体工商户与实际经营者不一致的，两者为共同诉讼人。 (3)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 (4)企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 (5)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 (6)因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 (7)在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 (8)被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 (9)共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。 (10)名誉权纠纷案件中，原告对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，两者为共同被告，如果作者与新闻单位为隶属关系的，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。 2．法院对必要共同诉讼人的追加 (1)人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 (2)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 (3)依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 3. 必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别
考点2 代表人诉讼 1.代表人诉讼的特点 （1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。 （2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。 2.人数确定的代表人诉讼 （1）起诉时当事人人数已经确定。 （2）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。 3.人数不确定的代表人诉讼 （1）起诉时当事人人数尚未确定。 （2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类。
注意：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 考点3 第三人 1．有独立请求权的第三人 有独立请求权的第三人对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权，可以针对该诉讼标的向人民法院提起诉讼，并参加到他人已开始的诉讼中来，成为当事人。 (1)诉讼地位相当于原告，实际上是提起了一个新的诉讼。在新诉中原告是有独立请求权的第三人，被告是原诉中的原告和被告。 (2)参诉方式。有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，人民法院在审理案件过程中发现有独立请求权的第三人没有提出诉讼请求，应当告知其诉讼发生的情况，但不得主动追加其为当事人。是否参加诉讼或另行起诉由其自行决定。 2．无独立请求权的第三人 无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加到当事人一方进行诉讼的人。所谓法律上的利害关系，是指与争议的法律关系有法律上的牵连关系。 (1)不具有与当事人相同的诉讼地位。无独立请求权的第三人基于法律上的利害关系而依附于当事人一方，支持该当事人的主张，反对对方当事人的主张而参加诉讼。 (2)参诉方式。无独立请求权的第三人参加诉讼，可以自己提出申请，也可以由人民法院通知他参加。 (3)诉讼权利。无独立请求权的第三人参加诉讼后享有一定的诉讼权利，如提供证据、参加辩论等。如果人民法院判决其承担民事责任，则享有当事人的诉讼权利义务，如不服该判决可以提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。 (4)不得作为无独立请求权第三人的情形包括： ①受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 ②人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 ③人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 3．共同诉讼人与第三人的区别
第五章 诉讼代理人
考点1 法定诉讼代理人的确定 （1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 （2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。 （3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 考点2 委托诉讼代理人的确定 （1）以下人员可以作为委托代理人 ①律师；②当事人的近亲属；③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；④经人民法院许可的其他公民。 （2）以下人员不能作为委托代理人 ①无民事行为能力的人；②限制民事行为能力人；③可能损害被代理人利益的人；④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。 注意：一般授权与特别授权 （1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 （2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。 第六章 民事证据
考点1 证据种类 1．书证与物证的区别 (1)证明方法的差异。书证与物证的根本差异在于书证是用事实材料表达的思想内容来证明案件事实，而物证是用事实材料的物质特征来证明案件事实。 (2)要结合证明对象来区别书证和物证。因为证明对象不同，可能会使同一事实材料在不同情形下表现出不同的证据属性。 2．书证与视听资料的区别 书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上，具有直观性，因此，书证具有不可更改的特征。而视昕资料的内容则存储于特定的仪器之中，不具有直观性，较容易更改，而且一旦更改之后，不易发现。虽然视听资料有类似于书证之处，如书证与视听资料均以其记载的内容作为证据证明案件事实；也有类似于物证之处，如用视听资料所反映的物品特征作证，但是，视听资料不同于书证、物证的核心特征在于，视听资料作为证据使用需要借助于一定的仪器，如借助录音机听录音带所录制的内容，借助电脑看电脑或者软盘中所记载的内容等。可见，视听资料的本质特征是借助于特定的仪器以其记载的内容证明案件情况。但是，如果在侵权损害赔偿纠纷案件中，以录音带、录像带或者电脑、软盘本身的价值或受损害程度来证明原告所遭受的经济损失的具体数额时，则该录音带、录像带或者电脑、软盘应当作为物证。 3.鉴定结论 （1）申请鉴定的主体：当事人。 （2）申请期间：举证期限内提出；申请重新鉴定的除外。 （3）鉴定机构和人员的确定： ①由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员； ②协商不成的，由人民法院指定。 （4）申请重新鉴定的法定情形： ①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； ②鉴定程序严重违法的； ③鉴定结论明显依据不足的； ④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 ⑤不予重新鉴定的条件：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的。 4.证人问题 （1）证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 未成年人可作证人：待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。 （2）证人出庭作证的申请 ①申请时间与方式：在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。 ②费用承担：由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。 （3）不能出庭的法定情形及替代方式 ①年迈体弱或者行动不便无法出庭的； ②特殊岗位确实无法离开的； ③路途特别遥远，交通不便难以出庭的； ④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的； ⑤其他无法出庭的特殊情况。 ⑥替代方式：可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。 考点2 证据的理论分类
注意：按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。 （1）本证，是负有举证责任的一方当事人为了证明自己主张的成立而提出的证据；反证是不负有举证责任的一方当事人为了证明负有举证责任的对方当事人的主张不成立而提出的证据。本证与反证的区别不在于提出的主体，而在于是否为了完成举证责任。原告和被告都有可能提出本证，或者都有可能提出反证。 （2）反证和证据反驳不同。证据反驳是针对对方的证据本身，就证据的客观性、关联性和合法性进行质疑，进而否定对方证据的效力。证据反驳针对的是证据，而不是直接针对事实，也不提出新的证据。例如，被告提出原告的书证是伪造的，原告提出被告的证据不具有合法性等。 (3)有些情况下，同一证据可能既是本证，又是反证。 第七章 民事诉讼中的证明
考点1 自认制度 1.自认的方式：（1）明确承认：（2）默示承认： 2.自认的撤回：（1）当事人在法庭辩论终结前撤回。（2）撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。 3.自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。（1）涉及身份关系的案件不能自认。（2）涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。（3）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 考点2 证明责任 1．证明责任的倒置
2.合同案件中证明责任的分配 （1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任； （2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任； （3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任； （4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 3．劳动案件中证明责任的分配 （1）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《证据规定》第5条 （2）如果劳动合同发生争议，按照合同案件分配证明责任。 考点3 举证时限 1．举证时限的确定 (1)法院指定的举证期限不得少于30日，《关于适用(关于民事诉讼证据的若干规定)中有关举证时限规定的通知》规定了五种不受“不得少于30日”限制的例外： ①一审普通程序，人民法院指定举证期限，只要双方当事人同意，可以少于30日。 ②前述规定的举证期限届满后，人民法院可能酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限也可少于30日。 ③简易程序中，人民法院指定举证期限可以少于30日。但转化为普通程序后，人民法院应当补足30日期限，除非当事人同意减少。 ④二审程序中，当事人提出新的证据，人民法院指定举证期限，可以少于30日。 ⑤发回重审的，若因证据、事实原因发回重审，人民法院指定举证期限，不受30日限制。 (2)该通知规定了三种需要重新确定举证期限的情况： ①当事人提出管辖权异议的。人民法院应在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，可以指定少于30日的举证期限。 ②当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。 ③若程序中追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼，则人民法院为新参加诉讼的当事人指定举证期限，且该举证期限适用于其他当事人。 另外，当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以申请延长，经人民法院准许可以适当延长。同时，该延长的期限适用于未申请延长的对方当事人。 2．对新的证据的认定 再审案件新证据的认定，《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第10条及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序解释》)第10条对此进行了规定。《审判监督程序解释》第10条第1款规定将原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据等三种情形明确为“新的证据”。对于当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但又属于足以推翻原判决、裁定的，视为新的证据。 至于如何对待新证据，《审判监督程序解释》在第39条第2款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。该款规定还明确了申请再审人或者申请抗诉的当事人因自身原因，在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的，人民法院可以根据被申请人请求，要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。 考点4 质证 1．质证的主体。《证据规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。” 2．不公开质证。《证据规定》第48条规定： “涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”不公开质证与不公开审理案件的区别在于不公开质证与不公开审理的案件方面，涉及国家秘密和个人隐私的案件是相同的，既属于不公开审理的案件，也属于不公开质证的案件；而涉及商业秘密的案件属于当事人申请不公开审理的案件，但即使当事人未申请不公开审理，涉及商业秘密的案件也属于不公开质证的案件。 第八章 法院调解
考点1 适用范围 1．调解原则：审判程序，一般都适用调解。 2．不适用的情形： （1）执行程序不适用调解。 （2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。 （3）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。 ３.调解与和解的区别：
考点2 调解协议的生效及效力 1．调解发生效力的时间 (1)对于需要制作调解书的调解协议来说：原则上调解书在经双方当事人签收后发生法律效力。但当事人也可以约定在调解协议上签名或者盖章后调解协议发生法律效力。当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。在该种情形下，当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。 (2)对于不需要制作调解书的协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。 2．调解的效力。调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：(1)诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；(2)一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉；(3)当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定；(4)具有给付内容的调解书，具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时，权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。 3．下列情形不影响调解协议的生效：(1)当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的；(2)对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的。 另需注意：当事人对调解书不得上诉，但对于已经生效的调解书，在有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的情形下，当事人在2年内可以申请再审。但解除婚姻关系的除外。 考点3 调解书的制作 1．当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书，注意此处修正了《民事诉讼法》第89条规定的“调解达成协议，人民法院应当制作调解书”。调解书不是必须制作的，但如果当事人提出请求，法院应当制作。二审人民法院审理上诉案件，调解达成协议，应当制作调解书。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。二审法院无须另行制作撤销原审判决的裁定书。 2．人民法院不需制作调解书的案件：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。 3．(1)原则上，法院不能根据和解或调解协议制作判决书。当事人自行和解或者经调解达成协议后，如果请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。 (2)法院可以根据协议内容制作判决书的情形：①无民事行为能力人的离婚案件，其法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。②涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书。 应予区别仲裁法的不同规定：当事人经仲裁庭调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。 第九章 财产保全与先予执行
考点1 财产保全 1.诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别 (1)申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请，法院不得依职权采取保全措施。 (2)申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请；诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。 (3)对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全，人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。 (4)做出裁定的时间不同。诉前财产保全人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；诉讼中财产保全的，人民法院接受申请后，只有对情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定。 (5)管辖法院不同。诉前财产保全申请必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出。对于诉讼中财产保全，在一审诉讼中，由第一审法院裁定保全；对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。 2. 解除保全措施 诉讼中财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。但在诉讼过程中，因为下列情况需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。 (1)被申请人向人民法院提供担保。 (2)诉前财产保全的利害关系人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的。 (3)申请人撤回保全申请，人民法院同意的。 (4)人民法院确认被申请人申请复议的意见有理，作出新裁定，撤销原财产保全裁定的。对当事人不服财产保全裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。 (5)保全的原因已经不存在。如被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全没有存在意义的。 (6)在司法实践中，对被申请人的银行存款予以冻结，一次冻结的有效期为6个月，如果6个月期满当事人没有继续要求财产保全并由法院裁定继续采取保全措施，原冻结措施解除。 (7)对专利权、注册商标权保全的期限一次不得超过6个月，到期后如果当事人没有继续要求财产保全并由法院裁定继续采取保全措施，视为自动解除对该专利权、注册商标权的财产保全。 人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。 考点2 先予执行
1．适用案件范围 （1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； （2）追索劳动服酬的； （3）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （4）需要立即制止某项行为的； （5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 2．适用条件 （1）当事人之间权利义务关系明确。 （2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。 （3）被申请人有履行能力。 （4）先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院不得依职权适用。 （5）受理案件后终结判决作出前采取。 （三）
第十章 普通程序
考点1 起诉审查后的处理 1．法院认为起诉符合法定条件的，应当在7日之内立案并通知当事人。重点掌握以下应予受理的情形。 (1)裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理； (2)当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理； (3)当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，当事人一方起诉的，人民法院有权受理； (4)病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理； (5)当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理； (6)判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，人民法院应当受理； (7)夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理； (8)赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应将其作为新案受理。 2．法院认为起诉不符合法定条件的，应当在7日之内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以上诉。重点掌握以下不予受理的情形。 (1)对于判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人就同一事实再次提起诉讼的，法院不予受理； (2)依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； (3)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理； (4)原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，不予受理； (5)对本院没有管辖权的案件，告知原告向存管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理； (6)当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。 3．当事人的起诉属于其他情况的，按照下列规定分别予以处理： (1)依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； (2)依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； (3)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； (4)对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； (5)对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。 4．不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别 考点2 撤诉与缺席判决 1．一审撤诉 (1)申请撤诉 申请撤诉需要符合以下条件：①在第一审普通程序中，申请撤诉的主体包括原告、有独立请求权的第三人和提出反诉的被告，法定诉讼代理人以及经当事人特别授权的委托诉讼代理人。在必要的共同诉讼中，必须取得全体共同诉讼人(共同原告或共同被告)一致同意才能达到撤诉的效果。此外，最高人民法院《民诉意见》明确规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院依法准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。②申请撤诉应当在人民法院受理案件后，宣告判决之前。③申请撤诉应当自愿、合法。④撤诉必须经法院审查同意。 (2)按撤诉处理 由于按撤诉处理产生与申请撤诉完全相同的法律后果，因此，只有出现下列法定情形时，人民法院才可以裁定按撤诉处理根据民事诉讼法及司法解释的规定，按撤诉处理的情形为：①原告或上诉人未按期交纳诉讼费用。②原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。③原告未经法庭许可中途退庭。④原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的，按撤诉处理。⑤无民事行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理。⑥有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理；无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 2.二审撤诉 (1)对判决上诉后，在二审程序中撤诉后再诉的处理。一审判决作出后，当事人上诉意味着不服该判决，但是，在二审中撤回上诉又意味着愿意接受一审判决的结果，并且撤回上诉一旦获得法院准许，其后果是一审判决生效，当事人不得就该案件再次起诉，而只能按申诉处理。 (2)对允许上诉的裁定上诉后，在二审程序中撤诉后再起诉的处理。在民事诉讼中，当事人对管辖权异议的裁定、不予受理和驳回起诉的裁定不服，可以上诉。二审程序中，如果当事人撤诉，则导致一审裁定生效。此时，就管辖权异议所涉及的案件而言，当事人不得再起诉；而对于驳回起诉与不予受理的案件，当事人可以再次起诉。 应予注意，当事人针对管辖权异议的裁定提起上诉后，申请撤回起诉，此时，应由第二审人民法院先对管辖权异议裁定的上诉案件处理之后，再由第一审人民法院根据具体情况处理当事人的撤回起诉问题。 3．缺席判决 （1）原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的。 （2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。 （3）法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。 （4）无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。 （5）在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。 缺席判决与对席判决具有同等法律效力。对于缺席判决，人民法院同样应当依照法定的方式和程序，向缺席的一方当事人宣告判决及送达判决书，并保障当事人上诉权利的充分行使。 考点3 延期审理、诉讼中止及诉讼终结 1．延期审理 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；(2)当事人临时提出回避申请的；(3)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；(4)其他应当延期的情形。延期审理只能发生在开庭审理阶段，延期审理前已进行的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效。但延期的时间不计算在审理期限内。 2．诉讼中止 (1)有下列情形之一的，中止诉讼：①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。 (2)其他应当中止诉讼的情形：①在借贷案件中，债权人起诉时或在法院审理时债务人下落不明的，如果借贷关系不明确或事实难以查清的，人民法院应裁定中止诉讼；②在实用新型或外观设计专利侵权案件中，被告在答辩期内请求专利复审委员会宣告实用新型或专利无效的，人民法院应中止诉讼。 (3)可以不中止诉讼的情形：①在实用新型或外观设计专利侵权案件中，被告在审理过程中请求专利复审委员会宣告实用新型或专利无效的。②在发明专利侵权案件中或经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件，被告在答辩期请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼。 (4)延期审理与诉讼中止的区别：①导致诉讼暂时停止的事由在性质上是不同的，可以裁定诉讼中止的事由无法通过人民法院的客观努力而消除，延期审理则相反。②诉讼中止可以发生于诉讼程序开始之后、案件终审判决作出之前的任何阶段，而延期审理则只能适用于开庭审理阶段。③诉讼中止后，案件的一切审理活动都告停止，而延期审理只是推迟了庭审日期或暂停正在进行的庭审活动，其他的诉讼活动并未停止。 3．诉讼终结：(1)原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；(2)被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；(3)离婚案件一方当事人死亡的；(4)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 第十一章 简易程序
考点1 简易程序的适用范围 1.根据民事诉讼法的规定，可以适用简易程序审理民事案件的人民法院，仅限于基层人民法院和它的派出法庭。
2.基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的民事案件，仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
注意：下列案件不得适用简易程序审理：(1)起诉时被告下落不明的案件；(2)发回重审的案件；(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件；(4)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序审理的案件；(5)人民法院认为不宜适用简易程序审理的案件。 当事人对基层人民法院适用普通程序审理的案件，可以通过协商自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意后，可以适用简易程序审理。 考点2 简易程序与普通程序的转换 1．适用简易程序审理的案件，在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序(这主要有两种情况：当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的；或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的)，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。 2．简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算，不是从程序改变之日起算。 3．已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，一般都不得改用简易程序审理。但如果基层人民法院适用第一审普通程序审理的案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。 注意：不管是简易程序转换为普通程序还是普通程序转换为简易程序，最终决定权都在法院。 考点3 简易程序的具体适用 1．起诉的方式：一是书面起诉方式；二是口头起诉方式。 2．诉状送达的特别规定。人民法院按照原告提供的被告的地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，按以下情形分别处理：(1)原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；(2)原告不能提供被告准确的送达地址的，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。 3．举证期限的特别规定。适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《证据规定》第19条第1款“不得迟于举证期限届满前七日”以及第54条第1款“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”的限制。当事人双方同时到庭要求解决纠纷的，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商确定，但最长不超过15日；协商不成的，由人民法院决定。 4．实行独任制。适用简易程序审理民事案件时，人民法院审判组织形式一律采用审判员一人独任审理。需要说明的是，独任制不等于审判员自审自记，审判员一人独任审理时，应当由书记员担任记录。 5．简易程序的审理期限。人民法院适用简易程序审理民事案件，应当在立案之日起3个月内审结，不得延长。 考点4 简易程序中的调解 人民法院适用简易程序审理案件，应当根据自愿原则进行调解，但对于下列案件在开庭审理时应先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(2)劳务合同纠纷；(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(4)宅基地和相邻关系纠纷；(5)合伙协议纠纷；(6)诉讼标的额较小的纠纷。但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。 调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议并经双方签名或者按手印生效的，该调解协议自双方签名或者按手印之日起发生法律效力。调解协议生效后，人民法院仍应当另行制作民事调解书。人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起10日内将民事调解书送达当事人。 第十二章 第二审程序
考点1 上诉案件的审理 1．第二审的审判组织形式。与第一审存在合议制和独任制两种审判组织形式不同，第二审法院审理上诉案件只有合议制一种形式，而且，二审合议庭只能由审判员组成，陪审员不参加。 2．第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，开庭审理既可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审人民法院所在地进行。 在特殊情况下，经合议庭阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，第二审也可以径行判决、裁定，具体包括：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的上诉案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。 3．二审中的调解。第二审人民法院审理上诉案件时，可以根据当事人自愿原则进行调解，但是，如果遇到法律规定的特殊情形，应当予以特殊处理，可以分为以下四个方面： (1)关于漏审、漏判诉讼请求的问题。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。 (2)关于遗漏必要共同诉讼人的问题。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 (3)关于新增加诉讼请求或者提出反诉的问题。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 (4)关于离婚案件。一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。 二审中的调解制度，与一审中的调解有所不同，即一审中调解不成的，应当及时作出判决；而在二审程序中，因涉及当事人的上诉权问题，法院调解不成的，或者告知当事人另行起诉，或者裁定撤销原判决发回重审。 考点2 上诉的撤回 1.申请撤回上诉必须具备以下条件：(1)申请撤回上诉的主体只限于提起上诉的上诉人、上诉人的法定代理人，被上诉人无权申请撤回上诉；(2)申请撤回上诉必须在第二审法院判决宣告前提出；(3)撤回上诉必须取得人民法院的同意。 二审法院裁定准许或者不准许撤回上诉，可以用书面形式，也可以用口头形式。二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的，诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的判决发生法律效力。 2.上诉撤回的法律效果：法院裁定准许撤回上诉后，将产生下列法律效果：（1）在对方当事人未上诉的情况下，二审程序终结；（2）在对方当事人未提起上诉的情况下，第一审裁判发生法律效力。（3）撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，减半收取。 第十三章 特别程序
考点1 特别程序的特点 1.当事人只有起诉人和申诉人，没有相对应的对方当事人 2.不适用调解制度，财产保全制度等以解决双方当事人争议为适用条件的制度。 3.适用特别程序审理案件，以独任制审判为原则，以由合议制审判为补充，而且特别程序中的合议庭只能由审判员组成，陪审员不能参加。根据法律规定，人民法院适用特别程序审理选民资格案件和重大疑难案件时，应当组成合议庭审理，其他案件一般采取独任制审理。 4．实行一审终审制度。人民法院依照特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，当事人不得对之声明不服，不得提起上诉。 5.免交诉讼费用。 6.审理期限较短。 7.不适用审判监督程序。按照特别程序审理的案件，在判决发生法律效力以后，如果出现了新情况，可以经本人或者利害关系人的申请，由原审法院依照特别程序查证属实后，撤销原判决，作出新判决。 考点2 各特别程序中的特殊程序要求 (1)选民资格案件中，注意申诉处理前置。 （2)宣告公民失踪案件。被宣告失踪的公民重新出现时，经该公民本人或者利害关系人的申请，人民法院在查证属实后，应当撤销原判决。原判决撤销后，财产代管关系终止，财产代管人应当将其代管的财产及其收益返还给该公民，该公民应当支付代管人因代管财产而必需的费用。宣告公民失踪的判决生效后，人民法院应当同时为失踪人指定财产代管人。根据民法通则的规定，失踪人的财产代管人由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的亲戚朋友代管。人民法院应在上述人员中为失踪人指定财产代管人。 3．宣告公民死亡案件中，公告是必经程序，与宣告失踪的期限不同，前者公告期只有3个月，后者除了特殊情况为3个月外，正常情况下为1年。 4．认定公民无行为能力或限制行为能力案件中，应是由利害关系人提出申请，注意利害关系人的范围。 5．认定财产无主案件中，公告是必经程序，公告期为1年。判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。诉讼时效期间为2年。原判决撤销后，财产由其原所有人或合法继承人认领，占有财产的单位应当返还原物，原物不存在的，应当作价赔偿。 适用公告的特别程序有宣告公民失踪、宣告公民死亡、认定财产无主案件。除此之外，在公示催告程序中也适用。 第十四章 审判监督程序
考点1 再审事由 修改后的《民事诉讼法》将再审事由进一步细化，《审判监督程序解释》对此进行了明确，具体包括： (1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。 (2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。依据“基本事实”是指对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。 (3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。 (4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。按照《民事诉讼法》的规定，无论是公开审理还是不公开审理的案件，证据只有经过质证，才能查明证据的真伪，按照《民事诉讼法》第63条的规定，证据只有查证属实之后，才能作为认定事实的根据。 (5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。所谓“对审理案件需要的证据”是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。 (6)原判决、裁定适用法律确有错误的。根据《审判监督程序解释》第13条规定，“适用法律确有错误”是指适用的法律与案件性质明显不符的；确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；适用已经失效或尚未施行的法律的；违反法律溯及力规定的；违反法律适用规则的；明显违背立法本意的。 (7)违反法律规定，管辖错误的。具体是指违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的。 (8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。 《民事诉讼法》第41条规定人民法院审理第二审民事案件由审判员组成合议庭，如陪审员参与审理就属于审判组织组成不合法。 我国《民事诉讼法》第45条明确规定了审判人员应回避的情形。在当事人没有提出回避申请的情况下，审判人员应当主动予以回避。 (9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。 若法官未通知无诉讼行为能力人的法定代理人代理就进行了审理，在该案件生效以后，该法定代理人有权申请对该案进行再审，人民法院在审查过程中查明属实的，应当裁定再审。 应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由而未参加诉讼的情况主要是指必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。 (10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权的。根据《审判监督程序解释》第15条规定， “剥夺当事人辩论权利”是指原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。 (11)未经传票传唤，缺席判决的。在第一审普通程序或者在第二审程序中，如果法院没有给被告送达传票，或者以电话等形式通知被告出庭应诉，在被告未到庭的情况下，法院就作出了缺席判决，这属于严重违反法定程序的行为。 (12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。依照民事诉讼法的规定，当事人提起民事诉讼必须有具体的诉讼请求和事实、理由，并且在起诉状中予以列明。如果人民法院没有对当事人提出的某项诉讼请求进行法庭调查和法庭辩论，在判决、裁定中遗漏了当事人这一诉讼请求，则属于审判工作的重大失误，当事人有权利对这一判决、裁定申请再审，人民法院经审查查证属实之后，也应当进行再审。 (13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。包括原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或被变更的情形。 对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的其他情形也可认定为再审事由。根据《审判监督程序解释》第17条规定，此处的“其他情形”是指除上述第(4)项、第(7)项至第(12)项之外的其他违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的情形。 审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形，也应当再审。 考点2 人民法院提起再审的条件 1.原审裁判确有错误 人民法院对民事案件作出判决，一经宣告或送达，就具有约束力，不得随意撤销、变更。只有在人民法院确定原审裁判确有错误时，方能依职权提起再审。确有错误，是指原审裁判在实施认定、法律适用和程序运行中有重大缺陷，导致裁判结果的不公正。 人民法院享有独立的审判监督权，在发现原生效裁判或调解协议有损害国家利益、社会公共利益等错误情形时，应当提起再审，不以当事人申请再审或人民检察院抗诉为前置条件。 2.由具有审判监督权的主体依法提起 根据民事诉讼法的规定，对民事案件基于审判监督权提起再审的人或机关是：各级人民法院院长及审判委员会、上级人民法院及最高人民法院。提起再审的主体不同，相应地提起再审的程序也不尽相同。 3.提起再审的对象是人民法院制作的生效的民事判决书、裁定书、调解书 本级和下级人民法院经过诉讼程序制作的生效的民事判决书和民事调解书，只要确有错误，均是人民法院提起再审的对象。而根据司法解释的规定，可以提起再审的民事裁定，仅限于不予受理的裁定、驳回起诉的裁定和按自动撤回上诉处理的裁定。 4.提起再审的次数限制 人民法院基于审判监督权提起再审，不受时限的限制，只要发现原审法律文书确有错误后，均可以提起。但为了确保司法的终局性和安定性，根据司法解释的规定，在同一案件中，人民法院对本院生效的裁判提起的再审的次数，以及上级人民法院提起再审后指令或指定同一下级法院再审的次数，一般限于一次。 考点3 再审案件的审判程序 1．再审审理的管辖法院 再审审理的法院，一般是作出再审裁定的法院。在人民法院自行启动再审程序的案件中，即为决定再审的法院；在人民检察院抗诉启动再审程序的案件中，即为受理抗诉并决定再审的法院；在当事人申请再审的案件中，即为受理审查再审申请并决定再审的法院。 当决定再审的法院是原审人民法院的上级法院或是最高人民法院时，决定再审的法院可指定原审人民法院，或与原审人民法院同级的其他人民法院再审。下级法院再审审理完毕后，应将再审结果上报发出指令的上级法院。 但指令再审必须符合下列法律和司法解释的规定： (1)在人民检察院抗诉的情形下，唯有抗诉的事实和理由属于民事诉讼法第179条第1款1～5项时，即原审裁判系因为证据问题而导致事实认定出现不当或错误的，方可指令下一级人民法院进行再审审理。 (2)在当事人申请再审的情形中，唯有最高人民法院和高级人民法院有权指令再审，中级人民法院无权指定下级法院再审。 (3)在下列情形下，上级法院不得指令原审人民法院进行再审审理；①原审人民法院对该案无管辖权的；②审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；③原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；④其他不宜指令原审人民法院再审的。 2．再审审理的审判程序 (1)如果再审审理的法院是原审法院或原审法院同鳜的人民法院，原来是第一审审结的，再审时适用第一审程序审理。再审后所做的判决、裁定，当事人不服，可以上诉。原来是第二审审结的，再审时适用第二审程序审理，再审后的判决、裁定为终审裁判，当事人不得上诉。 (2)如果再审审理法院是上级法院或最高人民法院，则一律适用二审程序审理。 3．再审审理的特殊性 (1)裁定中止原判决的执行。无论是因为人民法院基于审判监督权启动再审，还是人民检察院通过抗诉或者当事人通过申请启动再审，只要人民法院决定再审后，就应当作出裁定，中止原判决的执行，并及时通知双方当事人。 (2)另行组成合议庭。人民法院审理再审案件，一律实行合议制。如果由原审人民法院再审的，应当另行组成合议庭。 (3)再审审理范围。人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。 申请再审人或申请抗诉的当事人在再审中提出新的证据，并导致改判，如系因为申请人的过错导致其未能在原审程序中及时举证，被申请人等当事人可以在再审中请求申请人补偿其增加的诉讼费用，如差旅费、误工费等，人民法院对此主张应当支持。但被申请人无权在再审审理中，请求申请人赔偿其因此扩大的直接损失，而应当另行提起诉讼。 (4)再审审理时当事人的确定。因案外人申请人民法院裁定再审的，需要根据案外人的诉讼地位分别确定：①案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。②案外人不是必要的共同诉讼当事人的，再审时仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。 (5)再审审理的方式。再审审理一般应当采取开庭审理方式，但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。对于人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当通知人民检察院派员出席法庭。 (6)撤回抗诉、撤回再审申请和撤回起诉。在再审审理过程中，诉讼可能因为人民检察院撤回诉讼，当事人撤回再审申请或撤回起诉而告终结。 抗诉的撤回有两种情形：①人民检察院撤回抗诉的，人民法院应当准予。②在再审过程中，申请抗诉的当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，在不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的条件下，人民法院应当裁定终结再审程序。因抗诉撤回而终结再审程序时，应同时恢复对原判决的执行。 再审申请的撤回也有两种情形：①申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。②申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。 再审审理中撤回起诉是指，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。 第十五章 督促程序
考点1 适用范围 1.债权人请求债务人给付金钱、有价证券； 2.已到期且数额确定； 3.债权人与债务人没有其他债务纠纷的； 4.支付令能够送达债务人的； 5.向有管辖权的法院申请：债务人住所地基层人民法院。 考点2 对支付令异议 1．异议的提出。债务人对支付令提出异议，应具备两个条件：提出异议的法定期间为15日，提出异议的形式只能以书面形式为准，债务人口头异议无效。 2．异议的审查。人民法院对债务人在法定期间内提出的书面异议，无须审查异议是否有理由，即不必要进行实体审查，应当直接裁定终结督促程序。但从程序上讲，应对异议进行形式上的审查，遇有下列情况，提出的异议按无效处理：(1)债务人对债务本身无异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。(2)债务人异议必须具备法定书面形式，在书面异议书中写明拒付的事实和理由，口头异议无效。(3)债务人收到支付令后，不在法定期间内提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，也不影响支付令效力。(4)债权人有多项独立的支付请求，债务人仅就其中某一项请求提出异议的，其异议对其他支付请求无效。但如果债务人只就支付令的部分内容提出异议，异议的效力及于全部请求。(5)债务人为多人的，其中债务人提出异议，如果债务人是必要共同诉讼人，其异议经其他债务人同意承认，对其他债务人发生效力；如果债务人是普通共同诉讼人，债务人一人的异议对其他债务人不发生效力。人民法院认定异议无效，应以适当方式尽快告知债务人。 3．异议成立的法律后果。(1)终结督促程序，人民法院应当作出裁定。此裁定一经作出，即产生法律效力，债权人不得上诉。人民法院可告知债权人另行起诉，由有管辖权的人民法院管辖；(2)支付令自行失效。 第十六章 公示催告程序
考点 除权判决 1.除权判决的作出：公示催告申请人申请；合议庭。 2.同时具备的条件：（1）在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回； （2）公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请。 3.除权判决的效力：宣告票据无效。 4.救济：可以向作出判决的法院起诉（撤销除权判决之诉）。其条件是：①因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的。②自知道或者应当知道判决公告之日起1年内。 第十七章 民事裁判
考点 判决、裁定与决定的区别 1.裁定与判决的区别主要有： （1）适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，目的是使人民法院有效地指挥诉讼，清除诉讼中的障碍，推进诉讼进程。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系，目的是解决民事权益纠纷，使当事人之间的争议得以解决。 （2）作出的依据不同。裁定根据的事实是程序性事实，依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出。判决根据的事实是人民法院认定的民事法律关系发生、变更和消灭的事实，依据的法律是民法、婚姻法、继承法、经济法等实体法，判决只能在案件审理的最后阶段作出。 （3）形式、上诉范围、上诉期限和法律效力不同。裁定可以采取口头形式或者书面形式，而判决必须采取书面形式。裁定只有不予受理的、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，根据民事诉讼法的规定，准许当事人在裁定后10日内上诉，其他裁定一经作出，立即生效；而判决允许上诉的范围比较广泛，地方各级人民法院作出的第一审判决，在判决作出后15日内准许上诉。裁定的效力及于程序，随程序性事实的改变，裁定可以相应改变，如对中止诉讼的裁定，在中止诉讼的原因消除后，应作出恢复诉讼程序的新裁定；而判决的效力及于实体，非经法定程序不得改变。 2.决定与判决不同：判决用于处理案件的实体问题，而决定用于某些特定事项；判决在案件审理的最后阶段作出，而决定是在案件审理的过程中作出；判决必须采用书面形式，而决定可以采用书面形式，也可以采用口头形式并记入笔录。 3.决定与裁定不同：裁定用于处理程序性的问题，而决定主要不是解决程序问题；裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推进诉讼的进程，而决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍，保证诉讼活动正常进行。 第十八章 执行程序
考点1 执行管辖 1．发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。《民诉》第201条（修订） 2．发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行； 3．法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。《民诉》第201条；《意见》第256条 4. 先立案法院管辖：对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。 ５.变更执行法院 《民诉》第203条（修订） （1）条件：对于那些客观上根本就没有执行条件的案件，不能变更执行 ①情形：法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行 ②申请：申请执行人可以向上一级人民法院申请执行 （2）处理：人民法院经审查 ①可以责令原人民法院在一定期限内执行 ②也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行 考点2 执行行为的异议 1．异议的提出 (1)异议的主体。可以向法院提出执行异议的主体为当事人及利害关系人。其中这里所说的当事人不限于执行依据上所列明的当事人，在执行过程中，被人民法院依法变更、追加为当事人的公民、法人或其他组织，也属于该条规定的当事人的范围。利害关系人是指执行当事人以外，因强制执行而侵害到其法律上权益的公民、法人或者其他组织。 (2)异议的形式。当事人、利害关系人对违法执行行为提出异议的，必须采取书面形式。 (3)管辖法院。“执行行为违反法律规定”关系程序上的事项，不涉及实体权利义务争议问题，对异议的审查处理是执行行为的有机组成部分，应当由执行法院的执行机构具体负责办理。 2．异议的审查处理 执行法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，此外，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)进一步明确规定，执行法院审查处理执行异议，应在15日内作出裁定。 执行法院对当事人、利害关系人提出的异议，经过审查，应当区分不同情况作出相应处理：(1)理由成立的，裁定将违法行为予以撤销或改正。(2)理由不成立的，裁定驳回异议。 3．申请复议 当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。同时《执行解释》对具体的操作程序进行了明确规定，包括：(1)应当采取书面形式。(2)当事人、利害关系人申请复议的书面材料，可以通过执行法院转交，也可以直接向执行法院的上一级人民法院提交；执行法院收到复议申请后，应当在5日内将复议所需的案卷材料报送上一级人民法院；上一级人民法院收到复议申请后，应当通知执行法院在5日内报送复议所需的案卷材料；上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查；上一级人民法院应当自收到复议申请之日起30日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过30日；执行异议审查和复议期间，不停止执行；被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。 考点3 案外人对执行标的的异议 1．案外人异议的审查处理。人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，经审查作出相应处理：(1)异议理由成立的，裁定中止对该标的的执行。(2)异议理由不成立的，裁定驳回。 2．案外人对裁定不服时的救济——案外人异议之诉 (1)认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理。这里的“原判决、裁定”是指作为执行依据的生效法律文书。此即执行程序中的案外人再审申请。 (2)异议与原判决、裁定无关的，案外人可以自裁定送达之日起15日内提起诉讼。 此外，关于案外人异议之诉，《执行解释》对其作了具体的规定：①案外人异议之诉的当事人对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。②案外人异议之诉由执行法院管辖。执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。③案外人提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 3．当事人对裁定不服时的救济。申请执行人请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。 考点4 委托执行 1．委托执行的行条件：(1)被执行人、被执行的财产在外地的；(2)不具有下列情形：①无确定住所，长期下落不明，又无财产可供执行的。②有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经首先破产的。(3)一般情况下，委托执行不需受托法院同意。但下列情形应征得受委托法院同意：①委托法院未在立案后1个月内办妥委托执行手续的。②需要委托受委托法院的上一级法院执行的。 2．委托执行后的法律后果：(1)受托法院应当执行。受托法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝；如果受托法院不执行的，委托法院可以请求受委托法院的上级法院指令受委托法院执行。(2)委托法院不得自行执行。在案件委托执行后，未经受委托法院同意，委托法院不得自行执行。 3.委托法院在执行中的注意事项 （1）受托法院无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查。如果受托法院认为委托执行的法律文书确有错误的，应当首先采取查封、扣押、冻结等保全措施，然后函请委托法院进行审查。 （2）受托法院无权就受托案件作出变更被执行人、中止执行或终止执行的裁定。在执行中，受托法院认为应当变更被执行人或者应当中止执行、终结执行的，应当及时函告委托法院，由委托法院及时作出裁定。 考点5 执行和解 根据民事诉讼法的规定，在执行中，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，人民法院的执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。 经人民法院确认批准的执行和解协议具有中止本案执行程序，进一步确定双方当事人之间的权利义务关系的效力。但是，执行和解协议是双方当事人行使处分权达成的民事协议，并不具备法定的强制执行力，也不能变更原生效法律文书的执行力。因此，如果一方当事人不履行和解协议的，对方当事人只能申请执行法院恢复对原执行根据的执行。人民法院恢复执行后，和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院应当裁定终结执行，不予恢复执行。 申请恢复执行原生效法律文书必须在一定的期限内进行，根据民事诉讼法的规定，申请恢复执行的期限适用申请执行期限的规定，并可适用中止、中断的情形。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起连续计算。当事人在法定的申请恢复执行时效内未提出申请，视为怠于行使权利，不得向人民法院再行申请执行，也不能以对方当事人违背执行和解协议为由，重新起诉。 考点6 执行担保 执行担保的条件主要包括：第一，必须由执行义务人向人民法院提出申请。第二，担保的方式，可以是提供财产担保，也可以由第三人担保。执行义务人以财产担保的，需根据担保法的规定，将担保物移交给法院，或者到有关机关办理登记手续。第三人提供担保的，应提供担保书，担保人应具有代为履行或代为承担赔偿责任的能力。第三，执行担保须征得执行权利人的同意。第四，须经人民法院许可。 执行担保成立后，人民法院可以决定暂缓执行或暂缓执行的期限。有担保期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长期限不得超过1年。设立这一期限的目的，主要是根据实践情况，确保执行根据能够真正得到实现，因而具有较为重要的意义。 在暂缓执行期间，被执行人或担保人对担保的财产有转移、灭失行为的，人民法院可以恢复强制执行。如果被申请执行人暂缓执行后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行被执行义务人提供担保的财产或裁定执行担保人的财产。但执行担保人的财产应以担保人应当履行的义务为限。 考点7 参与分配 1.参与分配适用的条件包括：（1）被执行人的财产无法清偿所有债权。（2）被执行人为自然人或其他组织，而非法人。（3）有多个申请人对同一被申请人享有债权。（4）申请人必须取得生效的执行根据，起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格。（5）参与分配的债权只限于金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前。 2．参与分配制度应当由申请执行人向法院提出申请，主持参与分配的法院应当是对债务人首先采取查封、扣押或冻结措施的法院。参与分配开始后，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。 考点8 报告财产 1．被执行人应当报告的财产范围。包括现金、动产、不动产，也包括债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利：既包括当前的财产情况，也包括被执行人收到执行通知之日前一年至当前发生的财产变动情况。 2．报告财产期间。被执行人在报告财产期间履行全部债务的，人民法院应当裁定终结报告程序：被执行人在报告财产后其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，还应当自财产变动之日起10日内向人民法院补充报告。 3．对被执行人报告的财产情况，申请执行人请求查询的，人民法院应当准许。申请执行人对查询的被执行人财产情况，应当保密。 4．拒绝报告或者虚假报告的法律责任是，人民法院可以根据情节轻重对拒绝报告或虚假报告的被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。 考点9 限制出境的措施 1．实施限制出境措施的案件。依照《民事诉讼法》第231条规定，被执行人不履行法律文书确定义务的，可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境措施。 2．限制出境措施适用的人员。《执行解释》规定，限制出境人员的具体范围，在被执行人是法人或其他组织的情况下，不仅包括其法定代表人、主要负责人，而且还包括诸如财会人员等影响债务履行的直接责任人员。被执行人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，则可以对其法定代理人限制出境。 3．限制出境的解除。如果被执行人已经履行了法律文书确定的全部债务的，限制出境的理由即告丧失，法院应及时解除限制出境措施。此外，在被执行人提供充分，有效的担保，债权的实现因此有更大把握的情况下，执行法院一般也可以考虑解除限制出境措施；特别是在申请执行人同意解除限制出境措施的情况下，执行法院应当尊重申请执行人的意愿，解除限制出境措施。 考点10 限制被执行人高消费 被执行人未按执行人通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人以被执行人的财产支付下列行为：（1）乘坐交通工具，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（3）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（4）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（5）购买非经营必须车辆；（6）旅游、度假；（7）子女就读高收费私立学校；（8）支付高额保费购买保险理财产品；（9）其他非生活和工作必须的高消费行为。 限制高消费的执行措施可以由债权人向人民法院申请启动，也可以由人民法院自行依职权启动。人民法院决定限制高消费的，应当向被执行人发出限制高消费令。被执行人违反限制高消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，经查证属实的，依法予以拘留、罚款；情节严重，构成犯罪的，追究其刑事责任。 人民法院根据案件需要和被执行人的情况可以向有义务协助调查、执行的单位送达协助执行通知书，也可以在相关媒体上进行公告。有关单位在收到人民法院协助执行通知书后，仍允许被执行人高消费的，应当依法追究其妨害民事诉讼行为的责任。 被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意，人民法院可以解除限制高消费令。被执行人依法履行执行根据后，人民法院应当及时解除限制高消费令。 上述报告财产、限制出境、征信系统记录不履行义务信息、媒体公布不履行义务信息、限制被执行人高消费五项新的执行措施都是民事诉讼法和司法解释吸收近年来各地执行经验，新规定的具有威慑性的措施，旨在敦促被执行人积极履行债务，化解“执行难”，确保债权人的合法权益。 考点11 代位执行 1．适用条件。当被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权时，依据申请人的申请，人民法院可以通知该第三人履行债务。 2．第三人异议。第三人可以在收到通知后的15日内向执行法院提出异议，人民法院无须进行实质审查。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人提出的异议应当是对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议，如果仅对自己没有履行能力或者其与申请执行人无直接法律关系提出异议，不成立。 3．对第三人采取的措施。异议成立的，人民法院对第三人不得强制执行。如果该第三人也确无财产可供执行，但又享有对其他人的债权的，不得再代位执行。若该第三人收到通知后擅自向被执行人履行债务．致使该财产不能追回的，除了在已经履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，还可追究其妨害执行的责任。 考点12 暂缓执行 暂缓执行，是指在执行程序开始后，因法定事由出现，人民法院决定暂时停止执行行为。根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括： （1）因执行担保暂缓执行。执行担保协议达成后，执行机构经债权人同意，可以决定暂缓执行。 （2）委托执行的暂缓执行。受托法院发现执行中止、执行终结的情况或有案外人向受托法院提出执行标的异议后，受托法院将上述情形函告委托法院的同时，应当暂缓执行。 （3）因司法监督引起的暂缓执行。上级人民法院行使司法监督权，发现执行法院据以执行的执行根据确有错误，或者执行法院在执行中的执行行为不当，应当纠正时，为了避免错误后果的不断扩大，可以指令执行法院暂缓执行。 出现暂缓执行的情形后，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定暂缓执行，在决定书中一般应当记明暂缓执行的期限。该期限一般不得超过3个月，因特殊事由需要延长的，可以适当延长。暂缓执行期限届满后，人民法院应当立即恢复执行；暂缓执行期限届满前，阻却事由消灭的，人民法院也应当作出决定，提前恢复执行。 考点13 执行中止和执行终结 1．执行中止 (1)申请人表示可以延期执行的； (2)案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的； (3)作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的； (4)作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； (5)人民法院认为应当中止执行的其他情形，主要包括：①人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；②被执行人确无财产可供执行的；③执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；④一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；⑤仲裁裁决的被申请人提出不予执行请求，并提供适当担保的。 执行中止时，人民法院应当作出裁定。执行中止的原因消除后，由当事人申请或人民法院依照职权恢复执行程序，继续执行。 2．执行终结：(1)申请人撤销执行申请的；(2)据以执行的法律文书被撤销的；(3)作为被申请执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；(6)被执行人被人民法院裁定宣告破产的；(7)人民法院认为应当终结执行的其他情形。 执行终结，应当由人民法院作出裁定。执行终结的裁定，当事人不能提起上诉，也不能申请复议。 （四）
第十九章 仲裁程序
考点1 仲裁与民事诉讼的关系 1.仲裁与民事诉讼的相同点 （1）仲裁与民事诉讼都是民事程序的重要组成部分 （2）仲裁与民事诉讼解决的纠纷性质相同。两者都解决平等主体的当事人之间的纠纷，对当事人之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人既可以选择仲裁方式，也可以选择诉讼方式解决。 （3）仲裁与民事诉讼都是由第三方作为纠纷的公断人。 （4）仲裁与民事诉讼所遵循的某些原则和制度是一致的。如处分原则、调解原则、回避制度等。 （5）仲裁裁决书、调解书和民事判决书、调解书具有同等的法律效力。 2.仲裁与民事诉讼的区别 （1）仲裁与民事诉讼的性质不同。仲裁具有民间性、而民事诉讼是司法属性的纠纷解决方式。因此，对于与身份有关的纠纷，如婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能通过仲裁解决。 （2）仲裁机构与法院的性质不同。仲裁机构是民间机构，法院是司法审判机构。 （3）案件管辖权的基础不同。仲裁案件的管辖权建立在双方当事人达成的仲裁协议基础上，当事人之间只有签订了合法有效的仲裁协议，才能将纠纷提交仲裁解决。而法院受理案件的管辖权来自于法律的明确规定。 （4）仲裁与民事诉讼的具体程序不同。如仲裁实行一裁终局制，而诉讼实行两审终审制。 3.仲裁与民事诉讼的联系 （1）民事诉讼是保证仲裁裁决公证性必不可少的手段。我国仲裁法和民事诉讼法规定的撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度是仲裁公正性的保障。 （2）仲裁与民事诉讼在法律渊源上具有联系性。反映了两种程序的一致性。 （3）仲裁裁决通过民事诉讼程序中的执行程序来实现。 （4）仲裁程序中的财产保全和证据保全措施由法院行使。 考点 2 仲裁条款独立性 1.仲裁条款的独立性，也称仲裁条款的可分割性或可分离性。它是指作为主合同的一个条款，尽管仲裁。条款依附于主合同，但其效力与主合同的其他条款可以分离而独立，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，不因主合同的被撤销而失效，也不因合同未成立而影响效力，仲裁机构仍然可以依照该仲裁条款取得和行使仲裁管辖权，在该仲裁条款所确定的提交仲裁的争议事项范围内，解决当事人之间的纠纷。我国仲裁法第19条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 仲裁条款之所以具有独立性，是由于仲裁条款与合同中的其他条款的差异性决定的。在一项合同中，主合同是关于双方当事人之间实体权利义务的规定，对这些条款的违反，权利方将依据实体法的规定，请求损害赔偿；而处于附属地位的仲裁条款，是双方当事人关于纠纷解决方式的约定，即如果当事人之间因主合同发生争议，将只能根据程序法的规定，通过仲裁方式而非诉讼方式解决。换句话说，如果当事人之间未因主合同发生争议，仲裁条款就不会发生效力。同时，对仲裁条款的违反，也不产生损害赔偿的请求权，而直接导致对仲裁条款的强制执行。 2.仲裁条款独立性的适用 《仲裁法解释》对仲裁条款的独立性问题作出了如下规定：(1)合同未成立、成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力。(2)当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。但这两种情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。(3)债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议原则上对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 考点3 仲裁协议的效力 1．法律效力 (1)对双方当事人的效力。当事人所约定的仲裁事项发生纠纷之后，任何一方当事人都可以向约定的仲裁机构申请仲裁而无权向人民法院就仲裁事项提起诉讼，一方当事人就仲裁事项向人民法院起诉的，另一方当事人有权依据仲裁协议要求法院驳回起诉，人民法院也应当驳回当事人的起诉；当事人向仲裁机构申请仲裁应当在仲裁协议所约定的仲裁事项的范围之内，对仲裁事项之外的争议当事人有权提起诉讼。 (2)对法院的效力。对仲裁协议所约定的仲裁事项范围内的争议，排除了法院的管辖权。依据《仲裁法》的规定，当事人达成仲裁协议，一方当事人向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 (3)对仲裁机构的效力。仲裁机构因当事人的仲裁协议而取得对仲裁事项所涉及的争议的管辖权，仲裁庭的仲裁范围受仲裁协议的约束。即仲裁庭只能对当事人协议约定并提请仲裁的争议事项进行审理并作出裁决，如果仲裁机构超越仲裁协议的范围作出仲裁裁决，则该仲裁裁决无效。 (4)仲裁协议效力的扩张。 ①当事人在订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。上述情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。 ②债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 2．仲裁协议效力的确认 (1)仲裁委员会与人民法院均有权裁定仲裁协议效力，当两者发生冲突时，人民法院具有优先权，即使是仲裁委员会先受理的，只要其未作出裁定，人民法院均有权受理，并通知仲裁委员会终止仲裁。 (2)当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不睨确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。 申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。 3．仲裁协议无效与失效 (1)无效的情形 ①以口头方式订立的仲裁协议。 ②仲裁协议所约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围。 ③仲裁协议是由无民事行为能力或限制民事行为能力的人签署的。法律规定签订仲裁协议的人必须要有民事行为能力。 ④一方当事人采取胁迫的方法迫使另一方当事人订立的仲裁协议。仲裁协议订立的基础是当事人双方自愿，而且应当意思表示真实，采取胁迫的方式订立的仲裁协议因此而不具有法律效力。 ⑤缺少仲裁协议的主要内容或主要内容不明确且未能得到补充的仲裁协议。 （2）失效的情形 ①基于仲裁协议，仲裁庭作出的仲裁裁决已被当事人自觉履行或者被法院强制执行，即仲裁协议约定的提交仲裁的争议事项得到最终解决后，该仲裁协议因此而失效。我国仲裁法第9条规定，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。 ②因当事人协议放弃已签订的仲裁协议，而使该仲裁协议失效。协议放弃已订立的仲裁协议与协议订立仲裁协议一样，都是当事人的一权利，仲裁协议一经双方当事人协议放弃，则失去效力。当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为：双方当事人通过达成书面协议，明示放弃了原本有效的仲裁协议；双方当事人通过达成书面协议，变更了纠纷解决方式。如双方当事人一致同意通过诉讼方式解决已达成仲裁协议的纠纷，从而使仲裁协议失效；双方当事人通过默示行为变更了原有的纠纷解决方式，使仲裁协议失效。如双方当事人达成了仲裁协议，一方当事人向人民法院起诉而未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人未提出异议并应诉答辩的，应视为放弃仲裁协议。 ③附期限的仲裁协议因期限届满而失效。如当事人在仲裁协议中约定，该仲裁协议在签订后的6个月内有效，如果超过了6个月的约定期限，已签订的仲裁协议失效。 ④基于仲裁协议，仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行，该仲裁协议失效。我国仲裁法第9条规定：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
4.仲裁协议无效、失效的法律后果 仲裁协议的无效或者失效使得仲裁协议不再具有法律的约束力，其表现在：对当事人来说，双方当事人之。间的纠纷既可以通过向法院提起诉讼的方式解决，也可以重新达成仲裁协议通过仲裁方式解决。对法院来说，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人之间的纠纷具有管辖权。对于仲裁机构来说，因其没有行使仲裁权的依据而不能对当事人之间的纠纷进行审理并作出裁决。 考点4 仲裁的财产保全 1．仲裁当事人提出书面申请。仲裁中的财产保全，必须由仲裁当事人提出书面申请，而且应当根据法律的规定在仲裁机构受理仲裁申请后、对仲裁案件作出仲裁裁决前，提出财产保全申请。 2．仲裁当事人应当向仲裁委员会递交财产保全申请书。按照仲裁程序，仲裁当事人不能直接向人民法院递交财产保全申请书，而必须将财产保全申请书递交仲裁委员会。 3．仲裁委员会应将当事人的财产保全申请按照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。根据法律的规定，仲裁委员会应将当事人的财产保全申请提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院。 4．人民法院依照民事诉讼法的规定对财产保全申请进行审查，并决定是否采取财产保全措施以及采取何种措施。 5．仲裁当事人对人民法院财产保全的裁定不服，可以向人民法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 6．仲裁与诉讼有关财产保全规定的区别 (1)仲裁财产保全程序与民事诉讼程序不同，只能由当事人申请财产保全，仲裁委员会和人民法院均不能依职权裁定。 (2)仲裁保全的执行管辖。一般财产保全案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院管辖，涉外仲裁财产保全案件由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院管辖。 (3)仲裁法没有规定仲裁财产保全是否要求申请人提供担保的问题。人民法院在作出仲裁财产保全裁定前，可以适用民事诉讼法的规定，责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。当事人申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 考点5 仲裁庭的组成 1．当事人可以约定由1名仲裁员独任仲裁，也可约定由3名仲裁员组成仲裁庭。 （1）当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的； ①应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员； ②第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定； （2）当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员 2．当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。 考点6 仲裁中的和解、调解与裁决 1．和解。在仲裁过程中，当事人达成和解协议的：可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书；也可以撤回仲裁申请。当事人撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 2．调解 (1)调解的结果：①调解不成的，应当及时作出裁决。②调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。③调解书与裁决书具有同等法律效力。 (2)调解书的生效。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。 3．仲裁裁决 (1)仲裁裁决作出的方式。 ①独任仲裁庭审理的案件，按照独任仲裁员的意见作出仲裁裁决。 ②合议仲裁庭审理的案件，仲裁裁决按照以下方式作出： a．原则上按多数仲裁员的意见作出仲裁裁决； 注意：少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。 b．只有在仲裁庭不能形成多数意见时，仲裁裁决才按照首席仲裁员的意见作出。 (2)仲裁裁决书。 ①裁决书的签名：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可不签名。注意：民事诉讼中对判决持不同意见的审判员或陪审员必须要签名。 ②仲裁裁决书的纠正：对仲裁裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人白收到仲裁裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。 (3)仲裁时效。根据仲裁法的规定，法律对仲裁时效有规定的，适用该规定；法律对仲裁时效没有规定的，适用对诉讼时效的规定。这里需要注意的是：根据合同法的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。 考点7 不予执行仲裁裁决的程序与法律后果 1．不予执行仲裁裁决的程序 (1)被申请执行人向执行法院提出申请。被申请执行人，即仲裁裁决确定的债务人，在执行程序开始后，执行完毕前，如果认为作为执行根据的仲裁裁决具有法律规定的不予执行仲裁裁决的事由时，应当向执行该仲裁裁决的人民法院提出书面申请，请求人民法院不予执行仲裁裁决。人民法院不得依职权开始不予执行仲裁裁决的程序。 (2)人民法院裁定中止执行，并组成合议庭进行审查。 (3)人民法院做出审查结果。人民法院经过审查后，认为仲裁裁决不符合法律规定的不予执行仲裁裁决的情形的，应当裁定驳回被申请执行人的申请，执行程序继续恢复进行；如果认为仲裁裁决具有法律规定的不予执行仲裁裁决的情形的，应当作为裁定，不予执行该仲裁裁决，将不予执行仲裁裁决的裁定书送达双方当事人和仲裁委员会，并终止仲裁裁决的执行程序。 应当注意以《仲裁法解释》第27条第2款规定为依据的审查，即当事人以对仲裁协议无效为由申请不予执行仲裁裁决的，应当审查当事人是否在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出过异议。当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由提出不予执行抗辩，经审查符合民事诉讼法规定的，人民法院应予支持。 2．不予执行仲裁裁决的法律后果：(1)执行仲裁裁决的程序终结。(2)不予执行的裁定为终局裁定，不得申请再审。任何一方执行当事人无权对该裁定提出上诉，也无权申请再审。(3)当事人重新选择纠纷解决方式。就该纠纷双方当事人可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。 考点8 仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行的关系 1．不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 (1)法律属性相同。 (2)行使权力的主体相同。不论是不予执行仲裁裁决，还是撤销仲裁裁决，对仲裁裁决进行审查并作出最终裁定的都是人民法院。 (3)客体相同。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决所针对的都是仲裁庭作出的有效仲裁裁决，对其他法律文书不得适用撤销和不予执行程序。 (4)法律程序有相同之处。首先，不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的程序都是基于当事人的申请而开始；其次，不论是当事人提出的不予执行仲裁裁决的申请，还是撤销仲裁裁决的申请，人民法院都应当组成合议庭进行审查；最后，经过审查，不论是否不予执行或者撤销仲裁裁决，人民法院都应当用裁定加以确定。 (5)法律后果相同。法律在两种情形下都赋予了双方当事人重新选择纠纷解决方式的权利，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。 2．两者的区别 (1)提出请求的当事人不同。有权提出撤销仲裁裁决申请的当事人可以是仲裁案件中的任何一方当事人；而有权提出不予执行仲裁裁决的当事人只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人。 (2)提出请求的期限不同。当事人请求撤销仲裁裁决的，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内向人民法院提出；而当事人申请不予执行仲裁裁决则是在对方当事人申请执行仲裁裁决之后，法院对是否执行仲裁裁决作出裁定之前。 (3)管辖法院不同。当事人申请撤销仲裁裁决，应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，而当事人申请不予执行仲裁裁决只能向受理申请执行人申请的法院提出。 (4)法定理由不同。我国仲裁法关于申请撤销仲裁裁决理由的是：裁决所依据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；而申请不予执行仲裁裁决理由的是：认定事实的主要证据不足的，适用法律确有错误。而且，人民法院还可以以违背社会公共利益为由撤销仲裁裁决。 (5)法律程序不同。在撤销仲裁裁决的程序中，法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，应通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁；而在不予执行仲裁裁决的程序中，法院不可要求仲裁庭重新仲裁。 3．不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的适用 (1)《仲裁法解释》第25条规定：“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。” (2)《仲裁法解释》第26条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。” |
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