|
企业登记要件知微  工商行政管理机关的企业登记部门，是一个他人求己，不得罪人，为系统内人之向往的地方。即使1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》、 所谓注册登记，是指登记机关依据法律规定确认市场主体的法人（或经营）资格的行为。在我国多种所有制、多种市场主体并存的经济结构中，对市场主体的登记分为两类：一类是企业法人资格的登记。取得了企业企业法人资格，同时就取得了经营资格登记；另一类是非企业法人的经营资格登记，只能取得经营资格而不能取得法人资格。在实际登记中，登记事项和非登记事项、绝对登记事项和相对登记事项很多，抓哪儿的事才能够降低风险而不出问题，是登记人员非常关注的问题。 既然是市场主体，就要参与市场经济活动，就要承担相应的民事责任，就要以自己独立的名称对外；但光有其名是不能成为市场主体的，因此，它还必须想法在特定的场所开展有利于自身发展的经济活动，这就是住所（或经营场所）和经营范围；为使经营活动顺利开展进行下去，还必须有相应的资金来保证，这个资金由谁出，并由哪些人来经管，这就是市场主体的投资者、负责人和其他经营管理人员。所以，名称、住所、资金、人员（投资者、负责人）和经营范围是构成了市场主体不可缺少的、有机的统一体。在这五大要件中，“人（投资者、负责人）、财（注册资本、金）、物（经营范围）”是登记的核心内容。不同的市场主体，登记事项各有侧重，要求也不一样。在登记中，把理顺要件及辅件的因果关系作为审查的关键，把内容和形式审查作为重点，使登记要件可作证据，登记过程符合逻辑，登记行为经得起诉辩，就能把风险降到最低。 例如：某人咨询拟开办一家投资400万元的企业，主要想经营房地产开发业务，同时还想在物业管理、经营建筑材料、餐饮娱乐行业有所发展。 面对这样的咨询，我们有下面大的思路和小的细节。 大的思路：第一，从事房地产行业，不仅要有技术，还要有实力，并且是凭房地产开发企业《资质证书》开展经营活动的具有法人资格的企业；第二，了解投资主体情况，便于确定是哪一类型或性质的企业法人，是有限公司还是非公司企业法人。不同类型的企业，准备和提交的的材料不尽相同。该拟设企业是由一个集体性质的企业法人和三个自然人共同投资设立、自然人投资超过50%的企业。很显然，属私营企业。法人性质的私营企业，就只能是有限责任公司了。 小的细节：既然是有限责任公司，并且是有一个集体性质的企业法人股东参与的、股东人数较少的有限公司，除按有限责任公司设立登记的一般性要求提交材料外，还应就法人股东的情况以及投资、委派作相应要求。所以，对拟设的有限公司作如下方面的考虑和审查。 1、名称。名称属级别管辖。在确定了名称属于本机关管辖之后，即要对名称进行预先核准登记，名称中要有主要经营的“房地产开发”的行业表述。在取得了名称预先核准以后，该拟设公司并不真正拥有名称所有权，要在办理设立登记，领取了营业执照之后方才拥有对该名称的所有权。在公司设立过程中，要先行办理如行政许可或审批以及银行开设临时账户等诸多事务，所以，该拟设公司可以在预先核准的名称的有效期限内有限制地使用该名称。房地产开发经营属行业资质管理，建设行政主管部门对该行业有同统一的、科学的管理。就登记而言，《资质证书》不是设立登记提交的前置文件。但是，如果建设行政主管部门不同意在本地区再设立房地产开发经营企业，那么该拟设公司按常理向银行开设的临时账户中存入上百万元的股本金要想取出来，不但手续是烦琐，而且这笔钱滞留银行期间一般不会是几百元的利息损失，还有其他准备工作的花费。所以，为稳妥起见，避免对该公司造成不必要的注册前的损失，登记部门则向建设行政主管部门发出《互联审批》，通报情况，让该公司先取得行政主管部门同意的审批文件后，再进入其他程序和准备其他材料。 2、住所。所有的企业只能有一个住所，并且是具体的、准确的，公司也不例外。登记作所，它的法律意义在于，第一，能够明确工商行政管理部门对该公司的管理、监督的归属；第二，能够明确公司税收征管的归属；第三能够明确公司相关诉讼、审判等司法管辖归属以及相关法律文书送达的准确处所。所以，对公司提交的住所证明文件，要经核实。尤其是租用自然人商用房作公司住所的，该自然人是否有权出租该房等，需提交产权证明及相关证明。该程序和步骤不能省略，否则，对住所进行登记的法律意义就会丧失，住所登记也就没有存在的必要了。 3、公司章程。公司章程是公司的根本大法，是由全体股东共同订立，共同参加、遵守公司行为并符合公司利益和股东利益的证明文件。公司章程必须载明八大主要事项，这也是公司设立登记应当提交的主要材料和审查的重点。这八大主要事项包括：①名称；②住所；③经营范围，④注册资本总额；⑤股东认缴的出资额和出资时间；⑥股东情况；包括股东的身份证明是否清晰、有效；⑦公司组织机构及其产生办法、经管职权和议事决事规则；⑧法定代表人。但在实际操作中，由于绝大部分章程都是在章程范本上作修改，因此，审查章程比想像的要简单的多，重点掌握在：名称是否和预先核准的一致；住所，提交的住所证明文件是否齐全、有效；经营范围涉及到行政许可或审批项目的，提交的许可证或审批文件是否齐全、合法、有效是否在90天以内等；股东的身份证明是否清晰、有效；股东认缴和实缴的出资和验资报告是否相吻合；股东人数的多少和股东人数的类型，决定了公司组织机构的设置，即：公司是否设股东会；公司是设董事会、监事会还是执行董事、监事；公司的董事、监事是选举还是委派；公司的法定代表人是董事成员兼职还是任命、外聘等。另外，股东会议召开以及形成的决议的效力问题，也是审查的重点。 4、注册资本和实收资本。注册资本并不完全体现公司的实力状况，它是公司股东对公司认缴出资总额的反映，除“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”外，体现的是公司股东对公司承担责任的最大限度。实收资本是全体股东实际交付并经公司登记机关依法登记的出资额。法律允许注册资本分期到位，因此，设立登记时，公司的注册资本大于或等于实收资本；但两年内，实收资本一定要等于注册资本，并采取一定方法，对实收资本到位情况进行跟踪、监督。审查公司注册资本和实收资本，以《验资报告》记载的认缴和实缴出资数额为准。查看验资报告，主要是以股东向银行存入股本金的《现金缴款单》、《银行询证函》以及实物过户证明和实物《评估报告》为依据。 虽然“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”，但该公司是从事房地产开发经营，属于“法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”的范畴。不同级数的房地产开发资质，对注册资本的要求也不同。取得三级房地产开发资质证书的企业，其注册资本应当达到800万元人民币，所以，该公司要么注册资本和实收资本一次到位，800万元；要么实收资本分期到位。在本例四个股东中，自然人甲出资三辆汽车；自然人乙出资挖掘机、搅拌机和施工用的如斗车、脚手架等设备；自然人丙和法人丁出资现金，符合“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定，但需要注意的是，甲的三辆汽车和乙的挖掘机是需要在交通行政主管部门办理过户手续后才能进行评估；乙的其他设备只须经全体股东签字确认已过户，就可直接进行评估。 为支持经济发展，目前关于注册资本和实收资本已经突破了法律法规规定，出台了“零”注册资本以及实收资本“零”首付的相关政策，在实际登记中，要认真领会，把握稳妥，个案请示，做好纪录记载以备查。 5、经营范围。公司的经营范围，是指公司经营活动所涉及到的领域。“经营范围由公司章程规定，并依法登记”有两层含义：一是依法核准设立的公司，享有经营自主权，企业从事什么经营、怎样经营由企业自主决定；二是经营范围是绝对登记事项。企业的经营活动，必须符合国家利益，必须在国家可以调控的范围内运作。这就是经营范围和经营方式必须经过能够代表国家意志得以体现的部门来实施的原因，也因此才有《企业经营范围登记管理规定》的出台。而针对经营项目对国家宏观经济影响程度的强与弱，以及对主权国家利益、安全和国民健康的评价，国家将企业的经营范围确定为“不需批准，企业可以自主申请”的一般经营项目和“在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准”的许可经营项目。由于有许可经营项目的限制，一般情况下，营业执照上核准的经营范围应该小于或等于公司章程中确定的经营范围。坚持公司章程中的经营范围一定要和营业执照上的经营范围相吻合的观点，是单方面强调了登记核准的作用而忽视公司高度自治的原则。 就该公司，不但要经营房地产开发业务，而且还想在物业管理、经营建筑材料、餐饮娱乐行业有所发展。物业管理和房地产开发一样，属于行业资质管理，是属于“凭《资质证书》开展经营活动”的与营业执照同时并行的“后置”文件。建筑材料中的木材经营和从事餐饮娱乐行业的经营，属于行政许可项目，是登记前须提交的文件，所以，该公司要先行办理包括林业、消防、环保、卫生、公安、文化行政主管部门相应的许可证或批准文件。 6、法定代表人。公司法定代表人是代表公司对外进行意思表示并执行业务的法定常设机构。换句话说，法定代表人是公司对外法律关系发生时的公司意思表达的代言人，是具有完全民事行为能力的自然人。在具体登记操作中，应当由全体股东或者法定代表人承诺不属于“不得担任法定代表人”的八种情形。 7、股东会决议。股东会决议在公司运行的整个过程中，起到了灵魂的作用，决不能一瞥而过。在审查该拟设公司提交材料时，不能忽略法人股东丁参加股东会的身份。法人丁作为股东参加股东会，还需要提交法人丁作出投资的决定文件和授权、委派谁参加该股东会的文件。股东会决议的所有内容,是关系到登记的具体行政行为是否被提起行政诉讼和败诉赔偿等关键问题，需特别小心。在实际操作中，还有两个方面的问题是最容易忽略的：第一，股东会议召是否符合法定形式和程序。如，通知召开股东大会，除公司章程另有规定或者股东另有约定外，法定时间是会议召开“15日前”而不是“15日内”通知全体股东，留给股东最短15天的时间，其目的是让股东能够有充分的准备，便于会议顺利召开，有效行使表决权和高效决策。没有留足15天时间，股东会决议的效力存在质疑。第二，股东会决议的有效期限。有限责任公司设立时召开的股东会决议在登记时，没有时间上的限制；而作出登记事项变更的股东会决议，则有有效期限的规定，除住所、类型和章程修改不涉及到登记事项变更的外，一般在30天以内必须办理变更登记，逾期，则应该重新召开股东会或者由股东对前股东会决议进行效力上的确认。 在登记注册上，真的是“细节决定成败”。登记上还有许多细节或细小问题，不能一一说道来，但小心、仔细；联想、推绎，使登记遵循逻辑原理，符合因果关系，那么，登记的风险就会降到最低。 |
|
|
