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十问“双倍工资” 本文刊载于《人力资源》2012年第2期 一、潜在前提：是否应订书面劳动合同？ 【案例1】王阿姨系本市协保人员，于2008年6月1日入职某化妆品公司担任出纳工作，每月工资3000元，双方未订立书面协议。2008年12月31日，王阿姨申请辞职并与当日办理了离职手续。后王阿姨申请劳动仲裁，要求单位支付2008年7月至12月的双倍工资18000元。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。未在用工之日起一个月内订立书面劳动合同的，应自第二个月起向劳动者每月支付二倍工资。然本案中，王阿姨系协保人员，根据上海市《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的有关规定，协议保留社会保险关系人员与用人单位之间建立特殊劳动关系，仅在最低工资、工作时间和劳动保护三个方面受劳动法规调整，因此其并不适用《劳动合同法》关于应签订书面劳动合同的规定。故王阿姨主张双倍工资的请求不会得到仲裁的支持。 提示：根据现行法律规定，劳动者可以主张双倍工资仅限于其与用人单位已建立标准劳动关系的情形。如劳动者与用人单位之间建立的是非全日制劳动关系、特殊劳动关系、劳务关系，其不能依照劳动合同法向受雇单位主张未订立书面劳动合同的双倍工资。 二、特征判断：何为“劳动合同“ 【案例2】李某系某外资企业的销售主管，2009年1月1日入职时，双方签订了一份英文版的OFFER，该文件中约定了李某的岗位、工作要求、工作报酬等，但唯独没有合同期限。文件末页有李某签字和单位公章。后李某申请劳动仲裁主张双倍工资。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，劳动合同应当载明双方当事人名称、工作内容及劳动合同期限等必备条款。本案中，OFFER可否被认定劳动合同在于该文件是否具备了劳动合同的基本特征要求，由于劳动合同期限不仅属于劳动合同应载明的必备条款，而且属于确定劳动合同类型（劳动合同类型包括固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的劳动合同三类）的重要标识。因此本案中的OFFER不具备劳动合同基本特征，应当认定双方为订立书面劳动合同，用人单位应依法支付双倍工资。 提示：实践中，许多劳动者认为用人单位与劳动者订立的录用协议、聘任书、劳务合同等不应被视为有效的劳动合同。其实，应当结合书面合同或协议的内容来进行判断，即使没有冠以劳动合同的名称，若能反映劳动合同主要必备要素，如劳动报酬、工作时间、岗位职责、合同期限等内容的，且双方实际按该协议或合同来履行的，应当确认双方已经签署劳动合同。对已经符合劳动合同特征的文书文件，若欠缺部分必备条款，劳动者可以通过向劳动行政部门投诉举报解决，而不能简单地将其视为未订立劳动合同。 三、形式要件：何为劳动合同的“书面形式” 【案例3】宋某通过猎头推荐进入某销售公司，该公司在宋某入职前即以电子邮件方式告知了双方拟订立的劳动合同的内容。宋某回邮表示同意。6个月后由于宋某工作表现不佳被单位提前辞退。宋某随即申请仲裁，以双方未订立纸质书面劳动合同为由索要5个月的双倍工资。 案例分析：根据《合同法》规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”本案中双方虽未签订纸质的劳动合同，但在入职前已通过电子邮件方式确认了劳动合同的条款，且双方均按照电子邮件中载明的合同条款来履行相关权利义务。因此，应当视为双方已订立书面劳动合同。宋某的请求没有事实依据。 提示：虽然法律并没有禁止用人单位通过电子数据、传真等方式来签订劳动合同那个，但由于司法实践中电子邮件打印件与原始服务器保存数据是否一致常有争议，可能需要通过公证、鉴定加以确认。这样就提高了争议解决的成本，不建议用人单位采用此种方式。 四、期满未签：劳动合同到期后未续订是否应支付双倍工资？ 【案例4】陈某2008年7月进入某公司，双方签订了两年期劳动合同。2010年6月30日，劳动合同到期后，双方未续订新的劳动合同。2010年9月30日，陈某申请劳动仲裁，要求单位支付2010年8月至9月的双倍工资差额2万元。 案例分析：本案庭审中，某公司答辩称，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。而陈某属于合同期满未及时续订，不属于“用工初始未订立书面合同的情形”，因此不适用双倍工资罚则。对此，专家认为，虽然合同未续签与合同自始未订立相比，社会危害性较小，双方权利义务的履行有前份合同可以参照；但另一方面，如果对合同期满未续签不加约束，将导致大量用人单位通过签一份短期合同来规避相关责任，故不符合“强制要求订立书面合同”的立法本意。因此，本案中用人单位仍应承担双倍工资责任。 提示：劳动合同期满后，双方原劳动合同履行完毕，劳动者继续提供劳动的，属于新的“事实用工”行为，双方应在期满后一个月内订立合同，否则用人单位将承担支付双倍工资的罚则。 五、合同无效：是否仍应支付双倍工资？ 【案例5】李某于2009年5月进入某咨询公司担任财务工作，双方签订了一份3年期劳动合同。2010年6月李某所在公司开展一次人事档案审计活动，发现李某的入职登记表存在虚假的学历信息，遂以“劳动者欺诈导致劳动合同无效为由”提前解除了与李某的劳动合同。后李某申请仲裁，其称既然劳动合同无效即应视同双方未订立劳动合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期间的双倍工资差额55000元。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的；另据本法规定，劳动合同无效、无过错方可以行使解除权。本案中，劳动合同无效无能改变双方已订立书面劳动合同的事实，且劳动合同无效系李某的原因所导致，故李某的请求没有得到仲裁委员会的支持。 提示：劳动合同无效是合同的法律效力评价，而劳动合同是否订立则属于客观事实判断。故劳动合同已订立但被确认无效的，劳动者仍无权要求用人单位支付双倍工资。 六、责任归属：合同未订的责任判断？ 【案例6】潘某系留学回国人员，2010年3月进入某日资企业任人事担当，全面负责公司的人事工作，2010年4月公司部分员工反映个人公积金和社保账户未开户，后经查实系潘某怠于行使职责所导致。2010年5月1日该企业提前解除了与潘某的劳动关系。后潘某申请仲裁，要求支付2010年4月的双倍工资9900元。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。本案中，潘某系公司人事，其负有督促、提醒用人单位与之订立书面劳动合同的职责，然潘某违反了其作为人事担当的基本职责，且明知未订劳动合同的后果，故其主张双倍工资没有事实依据。最终仲裁裁决潘某败诉。 提示：在未订书面合同的情况下，仍应审查未订合同的具体原因以确定用人单位是否应支付双倍工资。如因不可抗力、劳动者本人拒签等情况导致合同未订，由于用人单位不具有不签合同的主观恶意，无须支付双倍工资。而对于本案中具有劳动者和劳动合同管理者双重身份的职工（人事经理、总经理等），更应防范道德风险，对该类具有劳动合同管理及签署职责的职工，如其不能证明曾向单位提出要求签订书面合同的，其双倍工资请求应不予支持。 七：计算基数：双倍工资的月工资基数如何确认？ 【案例7】吴某在某单位担任销售总监，双方未订立书面劳动合同。在工作了6个月以后，吴某自己无法适应公司文化申请辞职。离职后吴某申请仲裁，要求支付双倍工资差额20万元。经查，吴某在职期间基本工资6000元。公司支付销售提成17万元。庭审中，公司答辩称，双倍工资应当以基本工资为准，不包括提成。而吴某则坚称应按实际收入为准。 案例分析：根据上海市有关规定，在用人单位因支付双倍工资的情形下，如劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中吴某的工资收入中包含17万元的提成系风险性收入，不应作为双倍工资计算基数。 提示：在双倍工资计算基数的确定过程中，用人单位应就工资项目组成承担举证责任，如不能举证具体项目的，应按劳动者实际收入作为双倍工资的月工资计算基数。 八、封顶限制：双倍工资是否封顶计算？ 【案例8】徐某2008年11月进入某外贸公司工作担任总经理特别助理的职务，月薪1万元，双方未订立书面劳动合同。2010年4月，徐某申请仲裁要求所在单位支付2008年12月至2010年4月的双倍工资差额17万元。某公司在庭审中答辩称，双倍工资应封顶计算，最多不超过11个月。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未与劳动者订立书面合同超过一年的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，本案2009年12月以后双方视为已订立无固定期限劳动合同，徐某主张双倍工资应以11个月为限（即计算至2009年11月）。 提示：在用人单位未订立书面合同超过一年以后，法律已在双方之间拟制了一份无固定期限劳动合同，此时不再适用双倍工资罚则。因此，劳动者要求支付双倍工资最多不超过11个月。 九、经济补偿：双倍工资是否可纳入经济补偿计算？ 【案例9】江某与2010年4月1日进入某公司工作，双方未订立书面劳动合同。2010年7月某公司提出要求签订书面合同，但江某要求必须支付双倍工资后才肯签订，某公司无奈于2010年7月31日终止了双方的劳动关系。后江某申请仲裁，要求支付经济补偿金和双倍工资差额。庭审中，江某主张经济补偿金计算基数应当包括某公司应支付的双倍工资差额。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》则规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。由于法律并未将用人单位应支付的双倍工资计入其中。因此，江某的主张没有法律依据。 提示：用人单位向劳动者支付的双倍工资差额（即加付的“一倍工资”）属于用人单位违反法定义务所产生的责任，其名称虽为“工资”，但性质应归属“赔偿金”，故不应作为经济补偿的月工资计算基数。如根据北京市的裁审口径，用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。 十、仲裁时效：双倍工资仲裁时效如何计算？ 【案例10】胡某系外来从业人员，2008年5月1日进入某机械设备有限公司工作，担任文员。双方未订立书面劳动合同。2010年6月，胡某因身体原因申请辞职。同年8月10日，胡某申请仲裁，要求单位支付2008年6月至2009年5月的双倍工资差额22000元。某公司则辩称，胡某的仲裁请求已经超过了1年仲裁时效。 案例分析：根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁时效分一般时效和特殊时效，前者时效计算是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算一年，后者专指劳动报酬的时效（如员工未离职的，没有时效限制，如已离职的，从离职之日起计算一年）。由于双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。故应当适用一般时效，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。本案中胡某主张的2008年6月至2009年5月的双倍工资均已经超过1年仲裁时效（如2008年6月的双倍工资请求应在2009年5月31日前提出，其他月份依此类推），故其申诉请求不会得到仲裁委员会的支持。 提示：用人单位未订立书面合同所产生的双倍工资支付责任，劳动者应及时主张，否则将可能因超过仲裁时效而不被支持。 结语：双倍工资的立法原意是督促双方当事人及时明确劳动关系履行的权利义务依据，劳动者和用人单位对此均应有正确的理解。对劳动者而言，未订劳动合同虽然可主张双倍工资，但由于欠缺“劳动合同”这一明确双方权利义务的重要证据，也可能对自己的维权带来不利影响。对用人单位而言，其更应当依法及时与劳动者订立规范的书面合同，以避免不必要的争议和损失，因为劳动合同也是用人单位维护自己合法权益的重要保障。 |
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