2012年11月22日，本版刊登了《此案应如何处理？》一文，文中所述案情为：JM是沿海某省一知名自来水龙头生产厂家甲公司在第11类水龙头等商品上注册并使用的商标。甲公司委托乙打假公司在全国范围内打假。乙公司打假人员来到江苏省某县专门销售洗浴器材的丙商店，主动声明只想买贴牌产品，双方签订了合同。货到后，打假人员向工商机关举报。执法人员在丙商店查获150套假冒JM水龙头。
执法人员对当事人丙商店构成商标侵权行为没有异议，但对其遭遇“钓鱼”式打假是否应当受到行政处罚，执法人员存在争议。 第一种意见认为丙商店应当受到处罚。因为丙商店明知销售侵权商品是违法行为，为了牟利仍实施该行为，其销售行为的原因和目的，不是《商标法》规定的侵权行为的构成要件，最多只能作为行政处罚时自由裁量的考量因素。第二种意见认为丙商店不应受到处罚。丙商店虽然存在销售侵权商品行为的事实，但其违法行为是在乙公司打假人员引诱之下产生的，以“钓鱼”方式取得的证据不符合依法行政的要求。原文作者同意第二种观点。
讨论意见
（一）
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……”第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
该司法解释禁止的“以利诱手段取证”，是指在他人本无违法犯罪意图的情况下，采取以利益诱发他人违法犯罪意图的手段来获取证据。实务中的“陷阱取证”、“钓鱼执法”，多存在以利益诱发他人违法犯罪意图的问题。这种陷阱取证方式突破了法律底线，侵害了他人合法权益，所获取的证据材料属于以利诱手段获取的非法无效证据，不得作为定案依据。但是，向已有违法犯罪意图或行为的人，提供有利于其实施违法犯罪行为的机会或客观条件，使其违法犯罪行为暴露并固定证据的“机会提供型”诱惑取证，不存在诱发他人产生犯罪意图的问题，不属于司法解释禁止的“以利诱手段取证”，所获取的证据材料可作为定案依据。
在北大方正公司与高术天力公司等著作权侵权纠纷再审案中，对于原告北大方正公司涉嫌“陷阱取证”的问题，最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书指出：“就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类授权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。”此案被告实施过同类侵权行为，原告的取证方式并非诱发其犯罪意图，而是提供交易机会，不属“利诱式”陷阱取证，而属“机会提供型”诱惑取证。
在本案中，乙公司打假人员在未发现丙商店销售假冒JM牌水龙头的情况下，主动向丙商店提出采购150套低价的假冒JM水龙头，诱使丙商店承诺专门进货，并在约定的3日后验货现场向工商机关举报。在此情况下，工商机关和举报人应进一步调查取证，核实丙商店是否还向他人销售过假冒JM水龙头，如依法核查丙商店的进货渠道、销售记录等。如果工商机关、举报人取得证据证明，或者丙商店自己承认之前向他人销售过假冒JM水龙头，则举报人的取证方式属于“机会提供型”诱惑取证，而非“利诱式”陷阱取证。如果工商机关、举报人并无证据证明丙商店之前向他人销售过假冒JM水龙头，丙商店坚称自己只购销过此批150套假冒JM水龙头，就不能排除丙商店是受到举报人的利诱才产生销售假冒产品违法意图的可能性，也就不能排除举报人取证方式构成“利诱式”陷阱取证的可能性。
但是，举报人利诱不等于行政机关利诱取证，不影响行政机关根据其举报而实施调查取证的合法性和正当性。此情形下行政机关获取的证据，不属于法释〔2002〕21号禁止的“以利诱手段获取的证据材料”，只要不存在其他合法性或真实性问题，就能用作定案依据。因此，即使JM牌水龙头厂家打假人员构成“利诱式”陷阱取证，工商机关根据其举报查获丙商店购进的150套假冒JM水龙头，也能用作证明被举报的丙商店实施商标侵权行为的证据。当然，此情形下丙商店实施商标侵权行为，完全是受举报人利诱所为，举报人存在不当之处，丙商店也未获得非法收益，基于合理行政原则，工商机关对丙商店的商标侵权行为应依法从轻或减轻处罚。
□黄璞琳 郭文玮
（二）
“钓鱼执法”，一般是指行政执法机关及其工作人员为了查清执法相对人的违法事实或达到某种执法目的，指使执法人员或其他人员通过欺骗、利诱等方式，诱使当事人实施违法行为。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第五十七条第（三）项的规定，“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。
在民事法律行为中，有些民事主体采用类似“钓鱼执法”的方法，为了获取对方当事人侵权的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权行为，待行为人实施或结果发生后取得相关证据，这种行为构成民事活动中的“陷阱取证”。目前，我国的法律没有不得采用“陷阱取证”方法获取证据的规定，依据私权“法无禁止即可为”的原则，“陷阱取证”所获得的证据具有正当的法律效力。在最高人民法院审理北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所因与北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司计算机软件著作权侵权纠纷一案民事判决书〔（2006）民三提字第1号〕中，针对北大方正公司的“陷阱取证”行为，最高人民法院认可了该公司取得的相关证据的效力。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第八条也规定“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据”，该规定实际上认可了通过购买等合法方式获得证据的有效性。
就本案而言，乙公司的打假人员为了达到维护甲公司商标权的目的，采用“陷阱取证”的方式获得了丙商店“销售侵犯注册商标专用权的商品的”证据，这些证据的取得在目的、形式和方法上均未违反法律规定，也没有损害社会公共利益和他人合法权益，具有正当的法律效力。虽然丙商店在主观上不具有商标侵权的主动性，但其作为经营者应该清楚自己负有不得侵犯他人注册商标专用权的义务。因此，工商机关应当依据《商标法》的有关规定，对丙商店的侵权行为作出处罚。□刘士奇
（三）
笔者认为，乙公司的“钓鱼”式打假行为，并不影响工商机关取证的合法性。乙公司只是普通的民事主体，所实施的“钓鱼”式打假也并非受工商机关委托，行为性质只是民事行为。民事主体实施民事行为的原则是“法无禁止即可为”。目前没有法律规定企业不得以“钓鱼”方式自行打假取证，因此乙公司的行为并不违法。工商机关取证行为的合法性，取决于其所调取证据的合法性。结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十五条的规定，证据的合法性是指证据的形式和取得程序必须符合法律、法规、司法解释和规章的要求，或者不得有侵犯他人合法权益等影响证据效力的其他违法情形。在本案中，工商机关是在接到乙公司打假人员举报后，依法查获丙商店所售的150套假冒JM商标水龙头的，其调查取证行为符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》之要求。虽然丙商店是被“钓鱼”而违法，但并不影响其商标侵权行为的构成，被“钓鱼”情节充其量可作为裁量处罚幅度时的参考因素。□袁夕康
（四）
笔者认为丙商店应当受到处罚。
1.虽然如果没有乙公司的要求，丙商店的违法行为可能不会发生，但当乙公司提出购买贴牌的JM牌水龙头时，丙商店是把乙公司看作一位普通客户。换句话说，丙商店可以向乙公司销售侵权商品，也有可能向其他客户销售这种商品。因此，作为受他人委托打假的乙公司，运用这种方法追查侵权商品、取得相关的事实证据并无不当，执法机关依据这一违法事实作出处罚是合法和正当的。
2.知假售假是典型的违法故意。从案发原因来看，丙商店看似被“钓鱼”而违法，然而其作为具备完全民事行为能力的主体，应当认识到这一行为的违法性质，就应依法承担相应的法律责任。
3.行为的隐蔽性是销售侵权商品的特点之一。执法实践中发现，经营场所不存放侵权商品而存放在异地或临时进货，是违法分子销售侵权商品的常用手段之一。丙商店是否属于这种情形，需要办案人员进一步调查，并作为行为处罚自由裁量权的考量因素。□陈国华
（五）
“钓鱼”式打假一般分为3种。
1.商标权人已经掌握了被“钓鱼”者的违法线索，被“钓鱼”者原本存在制假售假的违法行为。打假人员采取假扮客商等方式“钓鱼”取证，是一种获取、固定证据的手段。由于违法行为已经存在，该取证方式并不违反法律规定，投诉人提供的该类证据，执法人员经过查证属实，可以作为认定商标侵权行为的证据。
2.被“钓鱼”者原本不存在制假售假的违法行为，由于打假人员采取先上门推销假货、再购买假货的方式，使被“钓鱼”者落入圈套而形成表面上的售假行为。在这种情况下，对打假人员推销的假货，被“钓鱼”者因没有鉴别能力或警惕性不高而不知情，属于被动违法，基本没有主观过错。虽然《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为并未要求行为人主观上有过错，但鉴于其立法原意在于减小执法机关的取证难度，若据此对没有过错的行为人实施行政处罚，有悖法律的公正性。根据“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则，该类被“钓鱼”者不构成商标侵权行为，对打假人员的此类投诉，执法人员应不予支持。
3.被“钓鱼”者原本不存在制假售假的违法行为，由于打假人员主动定制、购买假货，受到引诱而制假售假。此类被“钓鱼”者虽然落入圈套，但对制假售假是知情的，是为了不失去交易机会主动实施违法行为，具有一定的主观过错和相应的社会危害性。此案属于这种情形。笔者认为，应当认定丙商店商标侵权行为成立，同时要求其提供进货来源，进一步找到制假售假源头。如果当事人配合执法机关提供进货来源，由于侵权商品并未出售，没有造成危害后果，可以依据《行政处罚法》第二十七条的规定，对其免予处罚。□陈 萍
（六）
笔者认为，丙商店采购明知侵犯甲公司JM商标专用权的水龙头销售给乙公司的行为构成商标侵权，应承担侵权行政责任及民事赔偿责任。
乙公司不是行政执法机关也没有接受行政执法机关委托，只是普通的民事主体。民事主体法律行为的原则是“法无禁止即可为”。我国现行法律法规并未规定民事主体通过向他人定牌购买侵权商品的打假取证方式违法。乙公司通过“钓鱼”方式取证，行政执法机关接受乙公司举报进行查处，并不意味着行政执法机关构成“钓鱼”执法。《行政处罚法》第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。工商机关在调查取证时，只要不违反《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等有关法律规定，所取得的与案件相关的证据材料就是合法有效的。
《商标法》第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。丙商店采购时明知所购水龙头是侵权商品，主观意图明显，因此还应承担民事赔偿责任。□丁新伟
附：此案应如何处理？
|
案 情
JM是沿海某省一知名自来水龙头生产厂家甲公司在第11类水龙头等商品上注册并使用的商标。甲公司委托乙打假公司在全国范围内打假。乙公司打假人员听说江苏省某县销售假冒JM牌水龙头情况较为突出，就到某县四处走访，但没有发现销售假冒JM牌水龙头的情况。打假人员心有不甘，决定“钓鱼”。打假人员来到专门销售洗浴器材的丙商店，声称刚刚承包了一个小区的洗浴间工程，需要150套水龙头，主动声明因价格高不想购买JM牌水龙头真品，只想买贴牌产品。丙商店说店里没有贴牌货，需要的话可以专门进货，3天内即可交货。于是双方签订了合同，乙公司打假人员预付了400元订金，约定价格为每套100元，3天后交货。3天后，丙商店通知货到，打假人员验货后立即向工商机关举报。执法人员在丙商店查获150套假冒JM水龙头。
争 议
单纯看本案涉案商品，当事人丙商店构成商标侵权行为，执法人员对此没有异议，但对于丙商店遭遇“钓鱼”式打假是否应当受到行政处罚，执法人员存在争议。
第一种意见认为丙商店应当受到处罚。理由是：丙商店明知销售侵犯他人注册商标专用权的商品是违法行为，为了牟利仍实施了该行为，丙商店必须为自己的行为负责。至于丙商店销售商标侵权商品行为的动机、目的或原因，不是《商标法》规定的侵权行为的构成要件，最多只能作为行政处罚时自由裁量的考量因素。
第二种意见认为丙商店不应受到处罚。理由是：虽然丙商店存在销售商标侵权商品行为的事实，但其违法行为并不是原本就存在的，而是在乙公司打假人员引诱之下产生的，是典型的“钓鱼”打假。诚实信用是依法行政的基本要求之一，以“钓鱼”方式取得的证据，显然不符合依法行政的要求。“钓鱼”打假背离了打假的目的，工商机关如果据此对丙商店进行处罚，不会起到维护甲公司商标专用权和消费者合法权益的作用，只会鼓励和纵容乙公司 及其打假人员的不正当行为。
笔者同意第二种观点。
思 考
“钓鱼”被喻为引诱的意思，欺骗行为也称为钓鱼，常见的有“钓鱼执法”、“网络钓鱼”等。本案属于采用“钓鱼”方式打假。丙商店本是合法经营，打假人员为了个人利益引诱丙商店实施违法行为，这种恶是打假人员“制造”出来的恶，非丙商店原有之恶，所以笔者认为工商机关可以依据行政法基本原则对丙商店免予处罚，但应对其进行批评教育，规范其经营行为。
□李全柱 程蒋君 |
