对违约金约定“过高”如何认定和调整问题探析

对违约金约定“过高”如何认定和调整问题探析

                        

－－－《合同法》第１１４条第２款的理解与适用

        

【内容提要】当事人对违约金计算方法及比例的约定是合同自由和当事人意思自治的体现。合同纠纷中，经常会遇到当事人以约定的违约金“过高”为由，要求法院加以减少。但《合同法》对此仅作了原则性规定，如何认定约定违约金“过高”及如何加以调整法律均未明确，从而导致审判实践中对这一问题的认识和做法有五种之多。本文在分析不同做法的合理性的基础上，提出“以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整”的建议，以期对该问题的统一执法有所裨益。

 

【关键字】约定违约金适当调整 法官自由裁量权

                      

《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在审理合同纠纷中，经常遇到当事人以约定的违约金“过高”为由，要求法院适用上述《合同法》条款进行调整。但如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”，如何予以“适当调整”，法律均未进一步明确，而是赋予了法官以充分的自由裁量权。但法官依各自理解行使自由裁量权的结果是对这一问题的认定和处理存在多种观点和做法，导致审判实践中执法的不统一。本文就审判实践中遇到的这一问题作些探析。

 

一、实践难题:对违约金约定“过高”进行认定和调整存在多种观点和做法

                      

目前审判实践中，对当事人提出约定违约金“过高”要求调整的，法院是否应当支持，存在肯定和否定的两种观点。否定者认为，根据合同自由原则，应当尊重当事人的约定，法院不应当对当事人的约定作过多干预。这种观点认为，允许当事人自由约定违约金是合同自由的体现。作为违约方，其在订立违约金条款时自愿接收了该条款的约定，一旦其违约，只要约定的违约金对社会公共利益没有危害性，即使过分高于造成的损失，也应当严格按照约定。即在对社会公共利益没有危害性的前提下，有效保护非违约方的利益，坚持“有约定从约定”的原则。

 

肯定的观点认为，根据《合同法》的相关规定，我国的违约金性质主要是补偿性的，《合同法》第114条第2款也明确规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，应当事人的申请，法院得予以调整。即对约定违约金过高进行调整，既是违约金性质的必然要求，也是法律明确予以规定的。

 

目前，肯定说为多数观点，且该观点有法律规定的支撑，审判实践中对当事人提出约定违约金过高的，也一般予以审查和调整。但由于相关法律规定比较原则，具体如何操作则出现了多种认识和做法。大致而言有以下五种之多：

 

1、以实际损失确定违约金。

 

这种观点认为，由于违约金是一种违约救济手段，其主要目的在于保护守约方的利益，使守约方在对方违约时能够得到赔偿，因此当双方约定的违约金“过高”时，违约金可调整到与实际损失大体相当。

 

2、参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准计算的批复予以调整。

 

这种观点认为，违约金作为违约责任的一种形式，它不仅仅是双方当事人预先约定的事项，也是国家以法律形式设定的责任形式，当国家认为当事人约定的违约金有过高情形时，可以应当事人的请求予以调整。同时根据违约金的补偿性，调整的范围应当以当事人的直接损失为限。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，虽然是针对当事人对违约金没有约定的情况，但事实上属于对当事人直接损失的一种确定。在法律没有明文规定调整范围的情况下，应当适用上述最高人民法院的司法解释。

   

3、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整。

 

这种观点认为，《合同法》第114条第2款规定的“适当减少”既要体现尊重当事人的约定，又要体现社会公平。最高人民法院关于逾期付款违约金计算标准参照中国人民银行逾期贷款利率的规定，显然是违约金的最低标准。如果在审判实践中只要一经确认约定违约金过高，即按此标准计算违约金，那么事实上就不存在“约定违约金”的概念，也不存在法律规定的“适当减少”，无法体现违约金惩罚性功能，而不能有效地制裁违约行为，充分保护守约方的利益。违约金赔偿范围应当包括非违约一方除利息损失，以及部分可得利益的损失，对此可调整为以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限（其每日违约金计算方式为：100％÷365天＝0.2739726%）。

 

   

4、参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约金。

 

这种做法的法律依据是最高人民法院1991年8月13日实施的《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》，第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这种观点认为，最高人民法院对民间借贷的利率作了一个最高额的限定，即不超过银行同期贷款利率的四倍，该限定与违约金过高的限定存在相同的法律价值取向，即对当事人自由约定利率或违约金的强制性调整，以防止高利贷或以过高违约金得利的情况。因此，对于其他合同类纠纷约定违约金“过高”的处理可在参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准的基础上，借鉴民间借贷中四倍的最高额限定标准予以调整。

 

5、以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整。

 

此种做法的法律依据是最高人民法院曾在关于审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答中的规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分可不予保护”。以及最高人民法院1995年12月颁布实施的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定“合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。”前一司法解释虽已失效，但与现行合同法并不抵触。后一司法解释是针对审理房地产管理法实施前房地产开发经营的案件，但该司法解释中关于违约金约定问题的规定亦较好地解释了违约金约定“过高”的问题，因此，在审理其他合同类案件中可予以参照。

 

二、理论基础:我国《合同法》中违约金的性质及违约赔偿损失的范围

 

在对上述各种观点和做法进行评价之前，有必要对我国《合同法》所规定的违约金的性质及违约损失赔偿的范围进行正确认识。

   

（一）我国《合同法》中违约金的性质主要是赔偿性的，并有限度地体现惩罚性

    

大陆法系和英美法系国家由于法律价值取向不同，对违约金性质的认识也不同。严格来说，英美法中并不存在与大陆法“违约金”完全对应的概念，平常所说的英美法中的违约金（Liquldated Damages），其性质为预定的损害赔偿金，因此，要求违约金的性质只能是赔偿性的，而不承认其惩罚性。法律要求预定的损害赔偿金的数额与违约造成的实际损失相当，若两者相差太太，预定的损害赔偿金数额超过违约造成的实际损失时，法官就会认为预定的损害赔偿金不是对违约可能造成损失的一种诚实的估计，从而导致该约定在法律上被认定无效，不予执行。而大陆法系国家普遍较强调合同的效力，非常重视合同的实际履行，认为违约是不道德的，应该受到谴责和处罚，给予经济制裁非常必要，非常看重惩罚违约金在阻止一方违约，保证合同履行方面的独特作用。故大陆法系国家认为违约金具有赔偿性和惩罚性的特征。

我国《合同法》对违约金的规定基本沿袭了大陆法系的传统，强调违约金赔偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。《合同法》第114条充分地体现了这一定位。该条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整；……。”一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护了债权人的利益，又激励当事人积极大胆地从事交易活动。同时，《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分带有对违约方的惩罚性。《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。

我国《合同法》对违约金性质的界定是借鉴两大法系的立法经验，与国际接轨的产物，也是价值权衡的结果。实践中，违约金的惩罚性质具有制裁违约行为、维护合同、保护守约当事人的独特作用，这是维护合同效力不可缺少的一种手段。尤其在我国这样一个市场经济体制尚未健全的国家，市场主体之间尚未普遍形成诚实信用的良好风气，交易中的不规范、不道德行为时有发生。若对这些行为放任或迁就，必然破坏正常健康的市场秩序。通过违约金惩罚性的制裁，使得违约方充分认识到违约成本的巨大，能够在一定程度上有效遏制违约行为的随意发生，并为非违约方提供周全的法律保护。但是，我们在强调违约金惩罚性的独特作用时，也不能忽视一个基本事实，即违约金的惩罚性本质上是合同当事人的一种私力制裁，这一行为直接冲击了民法公平平等的基本原则。同时，法律确立违约金制度并不单纯因为违约金的惩罚性质对维护合同效力的独特作用，更因为违约金在消除债务不履行后果中，可以弥补非违约方因对方违约而遭受的损失。违约金数额之预定，使当事人省去了具体计算损失、确定赔偿数额等举证责任的不便。因此，审判实践中必须准确把握违约金的性质，强调违约金赔偿性为主的理念，有限承认违约金的惩罚性，而不能舍本逐末。

 

（二）我国《合同法》规定的违约损害赔偿的范围

                      

《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由该条规定可知，我国立法对违约损害赔偿在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。而间接损失即可得利益不仅在主观上必须是可能的，客观上还需要确定的，即以预见性原则限制赔偿范围。

由于对违约金约定是否“过高”进行判断的参照系是因违约产生的损失，因此，在审判实践中对违约金“过高”进行调整也必须把握我国《合同法》所确定的违约损害赔偿的范围。

 

三、现实选择：对违约金约定“过高”进行调整的具体标准

                      

有观点认为，对违约金约定“过高”之所以在审判实践中难以调整，是因为《合同法》114条第2款的规定过于原则，最高人民法院应当通过司法解释加以明确规定。而笔者无意于对现行合同立法的批判，而认为，现行《合同法》第114条第2款的规定是科学的。首先，它符合合同多样性、复杂性的特点。立法不可能对每一合同分别确定一个违约金标准，那既是不实际的，也是徒劳的。立法也不可能为各类合同以及纷繁复杂的违约情形确定同样的违约金计算标准，因其既不符合实际，也不公平。其次，符合当事人意思自治原则，如果以立法形式具体规定违约金的数额或比例，则又将回到计划经济体制下的法定违约金制度。第三，该条规定赋予了法官对违约金进行调整的自由裁量权，并提供了宏观指导，原则上违约金的偿付数额根据具体合同参照违约造成的实际损失来定。这种规定与两大法系的规定是一致的，能够避免法律适用上的冲突，有利于国际经济的交往。因此，笔者认为，从立法上来看，没有必要也不可能对违约金“过高”如何调整制定一个明确的标准，即使今后出台有关司法解释，也极有可能是对法官行使自由裁量权作进一步的原则性的指导。在目前情况下，我们应当研究合同立法的本意，在多种对违约金“过高”进行调整的做法中，探寻比较合理的一个标准。

 

在前文列举的五种调整违约金的做法中，笔者认为前四种做法均有一定的不合理之处：

                      

1、完全以实际损失确定违约金与立法确定的违约金的性质不符。我国现行合同立法确立的违约金的性质可以带有一定的惩罚性。完全将违约金限定为实际损失，不仅使当事人预先确定违约赔偿额失去意义，也无法体现违约金的惩罚性。

 

2、参照逾期付款违约金标准计算违约金的做法亦不尽合理。该做法是《合同法》实施前当事人未约定违约金时计算法定违约金的标准，现行《合同法》实施之后已经取消法定违约金，且银行逾期贷款利率是最低损失的计算，把该方法作为调整违约金“过高”的标准，无法体现对守约方当事人权利的保护。

 

3、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整。该方法看似给出了一个调整违约金的上限，但其实质仍是确定了一个违约金的比例，即以一年的违约金为“1”，由此得出违约金比例约为日千分之二点七（100％÷365天＝0.2739726％）。这种方法的不足之处在于，以一个确定的标准适用于各个合同违约案件，法官难以有充分的自由裁量权来针对不同案件的具体违约情形调整和平衡双方当事人的利益。

 

4、以逾期付款违约金标准乘以四倍的做法亦有不妥之处。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是专门针对民间借贷案件的，“四倍”之限是为了限制民间借贷活动中的高利贷行为。在合同纠纷中对违约金的调整引入“四倍”的计算方法依据不足，扩大了上述司法解释的适用范围。

 

前文列举的第5种对违约金“过高”进行调整的方法，即“以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整”，亦是笔者所持的观点。在目前法律规定的框架下，这种做法既符合法律规定，使法官在对违约金的调整中有一定的自由裁量权，又作了一个限度规定，符合违约金的性质，也有利于平衡双方当事人的利益。其具体理由如下：

 

（1）这种调整标准有一定的法律依据。如前文所述，《最高人民法院在关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》及《关于审理房地产管理法施行前房地产开放经营案件若干问题的解答》。虽然前一司法解释已随着《经济合同法》的失效而不再适用，但不可否认，最高人民法院在这两个司法解释中对违约金如何调整作出了一致而明确的解答，况且后一司法解释仍具有法律效力，可以在审判实践中加以适用。应当说，从内容上来看，这一调整方法与现行《合同法》第114条第2款的规定并不冲突。从立法上来看，上述两个司法解释也能够反映出最高人民法院对这一问题的倾向性意见。

 

（2）从《合同法》规定的本意来看，法律允许当事人约定的违约金有一定的惩罚性，因此应当事人申请得予以调整的是“过分高于损失”的违约金，其审查重点在于“过分高于”，而非一般高于。将“过高”的标准限定在不超过未履行部分的总值是合理的，即如果违约方的未履行部分，也就是守约方大致的损失是100％，则违约金的最高限度亦为100％。也就是说，与损失部分相当的违约金可认为是《合同法》允许的违约金的惩罚部分，而对于超过损失100％的违约金则认为是“过高”，法院不予支持。以借款合同为例，违约金调整的标准就是违约金不超过未归还部分的本金。以买卖合同为例，违约金的上限就是买方未支付的货款额或卖方未交付或瑕疵交付货物部分的价金总额。“以不超过合同未履行部分总额为限”来作为认定违约金“过高”的标准，既符合立法本意，也容易为当事人理解和接受。

 

（3）赋予法官行使自由裁量权的余地，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。市场经济下，合同种类多种多样，合同的违约情形、当事人的过错程度也不尽相同。有些违约方在经济上确有困难，属非故意违约；有些违约仅仅是部分不履行或不适当履行；而有些当事人主观上违约过错程度较大。这种调整方法作了一个最高额的限度，即以合同未履行部分的总额为限度，法官可以在这个限度内根据不同案件的违约情形及当事人的过错程度，综合平衡双方当事人的利益，来确定违约金的数额。如承包合同或租赁合同，双方为了长期履行，约定的违约金往往很高，有的相当于10年的租金或承包金，而因一方违约解除合同后，当事人可另行出租、发包继续经营营利，明显有悖于公平原则。对此，人民法院完全可以根据当事人的过错程度以及平衡双方利益的原则，在合同未履行部分总额范围内，酌情对违约金进行调整，从而既保护守约方利益，又体现了公平原则。

 

在审判实践中，对违约金“过高”进行调整采用上述做法的同时，还应当把握以下几点原则：

                      

1、对违约金“过高”的调整应采抗辩权发生说，法院一般不主动审查违约金条款。根据民事诉讼法不告不理原则，法院根据原告提出的诉讼请求和被告提出的答辩意见进行审理，对当事人没有主张的诉讼请求或反驳意见，应当视为权利人自愿行使处分权，放弃其应有的权利。同时，违约金条款是当事人自愿达成的约定，违约金约定“过高”得请求人民法院调整是当事人的一项抗辩权，法院一般不应代权利人行使权利，主动审查违约金条款。当然，也有例外情况。如当事人约定的违约金具有打赌性质、阻吓对方的情形，因而违背社会公德；或约定的违约金明显有悖于公平合理原则。对此情形，法院可主动予以调整，以维护市场经济的正常运转。

 

2、提出违约金“过高”而要求法院予以调整的一方当事人应当负举证和说明义务。即证明其抗辩符合《合同法》第114条第2款的规定。当事人应当对因其违约行为给对方造成的实际损失的范围举证，从而证明约定的违约金“过高”。应当说，约定违约金的一个积极意义在于对损失的预定，减少纠纷发生后当事人对损失进行举证的难度。但是，一旦当事人提出对违约金进行调整，该当事人就应当承担起对违约损失进行举证的责任。以违约所造成的损失为参照，才能得出约定的违约金是否“过高”的结论。

 

总之，法官在适用《合同法》第114条第2款对约定违约金“过高”进行认定和调整时，是一个行使自由裁量权的过程。在这个过程中，法官应当本着违约救济的理念，根据公平原则和诚实信用原则进行衡平，“以不超过合同未履行部分总额为限”的标准，根据不同案件酌情予以调整，以解决目前审判实践中执法不统一的现状。