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2007年12月，山东省德州市工商局德城分局查处了一起涉嫌商业贿赂的案件，由于涉及上位法与下位法的适用，国家工商总局规章及规范性文件的效力等问题，在查处过程中，当事人与执法人员在法律法规的理解上出现了较大分歧。 执法人员经检查发现，德州市某制冷维修部（以下简称维修部）是提供空调安装业务的经营单位，其定期从空调生产厂家获取的安装服务费中提取一定金额给付德州某电器销售有限公司（以下简称电器公司），给付的比例、期限在两者签订的合同中有明确约定。 经执法人员对维修部负责人询问得知，电器公司向维修部提供空调销售信息，并促成维修部与相关空调生产厂家达成售后安装协议，然后维修部将获得的安装费收入提取一定比例，给付电器公司作为报酬。 执法人员随即对电器公司进行了现场检查，了解到该公司收取的此部分费用被称为信息费，作为其他收入的二级科目入账，年终结转为利润。该公司负责人对此项收入的解释为，公司作为电器经销商，向空调安装网点提供空调销售信息，然后电器公司与安装单位签订《空调机安装、维修信息服务合同》，安装网点在收取厂家的安装费后，按批次返还给电器公司佣金。本案中的维修部即属于此类安装网点。 电器公司认为上述信息费的收取是合理合法的，是公司利用自身的资源应得的收入，不构成商业贿赂。理由包括如下几点。 一、信息费是电器公司提供咨询服务获得的报酬。 电器公司作为专业电器经销商，根据自身的主营业务，将有关空调的销售信息集中整理，传递给空调安装网点，然后从空调安装网点获得报酬是应该的。因为没有电器公司的信息，安装网点就不会取得安装费收入。 二、电器公司不属于商业贿赂的主体。 根据《反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定可以看出，商业贿赂的双方应该是有直接交易关系的经营者，给付贿赂款一方的目的是为优先于他人购买商品（服务）或销售商品（服务），获得贿赂款的一方因此而向对方销售了商品（服务）或购买了对方的商品（服务）。维修部是为生产厂家服务的，取得的收入来源于空调生产厂家，维修部与生产厂家属于交易双方，这两者才有可能构成商业贿赂主体。而电器公司只是通过自身的销售信息促成了两者交易行为的达成，是独立于上述交易双方之外的第三方，因此不能构成商业贿赂主体。 三、电器公司收取信息费是公开进行的，不符合商业贿赂的秘密特征。 根据《反不正当竞争法》第八条“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定可以看出，商业贿赂的主体是交易双方，一方为获得交易机会而秘密向另一方给付财物。电器公司作为经销商，利用自身的销售信息，取得相应的劳务报酬，并且在取得收入的过程中，双方在协商一致的基础上签订了明确的合同。上述行为都是在公开的状态下进行的，是双方自愿的，不存在私下进行的秘密行为。 四、已纳税的收入是合法收入。 税务机关只能对合法的收入征税，而电器公司取得此项收入已依法缴税，这也说明了电器公司的信息费收入为合法收入，因为税务机关不可能对一项非法收入征税。 执法人员的意见包括以下几点。 一、信息费是电器公司凭借优势地位强行收取的不合理费用。 电器公司从维修部收取的费用，在记账时被称为信息费。在调查中，电器公司负责人又将其界定为提供咨询服务所获得的佣金。不管名称如何，其实质是电器公司凭借其空调终端销售商的优势地位，指定安装网点安装空调，然后要求该安装网点返还其一定比例费用。为使此行为合法化，电器公司在要求安装网点与生产厂家签订售后安装合同后，也与安装网点就信息费的支付问题签订了合同，表面上造成该信息费是安装网点自愿给付电器公司的。但其实质是，如果安装网点不给付电器公司此笔费用，则根本无法取得空调安装业务。该行为在双方的笔录中已得到证实。 二、电器公司没有收取合法佣金的资格。 国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条第二款规定，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。《经纪人管理办法》第二条规定，经纪人是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。本案中，电器公司作为电器经销单位，并非适格的经纪人，没有收取佣金的资格。 三、电器公司可以成为商业贿赂行为的主体。 国家工商局〔1999〕第170号文规定，《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为是以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂行为。 由此可以看出，商业贿赂的受贿方除交易对方单位或个人外，还可能是与交易行为密切相关的其他人。本案中，从维修部收取费用的电器公司即属于此种情况，维修部通过给付电器公司一定费用，即获取了售后安装的资格，如果维修部不给付此笔款项，就根本无法获得安装业务。而电器公司在确定安装网点时所考虑的也不是安装点的服务及质量，而是以取得上述费用为目的。 四、电器公司的行为属于商业贿赂中的受贿行为。 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该规定第二条第三款规定，前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 本案中，维修部之所以给付电器公司此笔费用，正是为了获得生产厂家指定售后安装网点的地位，以获得安装费收入。电器公司作为专门的电器终端销售商，具有左右空调供应厂家的优势地位。电器公司认可的售后安装单位，也一定能得到厂家的认可，正因如此，电器公司才可以假借信息费（其负责人又将其称为佣金）的名义，从安装网点的安装收入中强行分得一部分利益，从而成为商业贿赂行为中的受贿方。 五、关于账外暗中问题。 国家工商局《对苏工商〔2000〕88号请示的答复》规定，《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以推销或者购买商品”，其中所指的贿赂既包括行贿，也包括受贿。对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为，工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》的有关规定和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行查处。账外暗中是构成回扣的必要条件，而不是其他商业贿赂行为的必要条件。 据此，本案中电器公司以不存在秘密性为由，证明其行为不构成商业贿赂，是不符合法律规定的。因为除回扣外，其他商业贿赂行为并不以账外暗中为必要条件。 六、关于征税问题。 根据税法有关规定，税收只是对经营单位存在的交易行为进行征税，征税并不等于同时认定这种行为就符合法律法规。征税与经营行为本身是否合法并无直接关系。 综上所述，电器公司已经构成商业贿赂的受贿行为，应依据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定进行处罚。 □山东省德州市工商局德城分局 秦桂霞 |
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