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一、案情 2004年11月29日，武汉市工商行政管理局江夏分局接到消费者投诉，反映武汉高创环保科技有限公司（以下简称：当事人）利用互联网及宣传画册发布虚假广告欺骗消费者，并给消费者造成一定的经济损失。经查，当事人于2003年3月21日成立，成立后该公司利用《胶粒、胶粉生产可行性分析报告---废旧橡胶资源化新技术》、《废旧橡胶变废为宝创业指南---废旧橡胶资源再生技术》宣传画册及国际互联网（网址：http:/www.gchuanbaocc/n5.htm）将公司夸大宣传为：“当事人现有厂房面积50000平方米、总投资6000万元、工程师及技术人员30人、高级工程师17人、享有国家津贴5人、公司获专利37项、发明专利5项”。因为如此的企业形象加上“诚征废旧轮胎生产胶粉合作商”的广告（废旧轮胎生产胶粉有巨大商机，当事人生产的整套设备“可彻底处理轮胎中的晴纶纤维和子午胎中的钢丝”），并承诺“设备实行三包，无协商退款”。看到这样充满诱惑力的广告，有一消费者当即与刊登该广告的当事人取得联系，花43000元购买了当事人的纤维粉碎机等一整套设备。工商部门经实地调查核实后发现，当事人现有厂房均为租赁宇奥科技园，公司投资额仅为100万元，拥有技术人员仅3人，无高级工程师及享有国家津贴的人员，无专利记录，在设备投产时，所购成套设备在切割、分离、粉碎废旧轮胎的橡胶纤维时，达不到产品应具备的使用性能，与其广告宣传严重不符。 二、处理 当事人利用宣传画册及国际互联网等媒介作出含有虚假内容广告的行为，违反了《中华人民共和国广告管理条例》第三条“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者”的规定，依据《中华人民共和国广告管理条例施行细则》第十九条“利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报批评、处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任”的规定，决定对当事人的这一行为作出如下处罚:1、责令在互联网上发布更正广告；2、处以罚款8000元。 三 、分析 本案是从一起买卖纠纷引起，用户按照当事人的的广告购买机械设备投入使用发生多种不便并形成经济损失，向消费者权益保护机构“12315”投诉要求维权，是消费者的正当权利，工商消保商门接投诉后首先进行了认真的调解：“由当事人退回所购设备并赔偿经济损失37000元”。解决了消费纠纷，这种解决途径和方法是适当的。但接下来对当事人的虚假广告违法行为适用法律、法规定性处罚上有下面几种不同的观点。 （一）适用《消费者权益保护法》调整 由于本案是由消费者投诉引起，有观点认为工商部门应该按照《消费者权益保护法》第五十条规定予以定性处罚。但工商部门通过质量监督部门对当事人经销的设备进行检测，鉴定结果是：设备无标牌、厂名、厂址、出厂编号和出厂时间且无产品质量检验合格证明。按质检报告中提出的技术要求，粉碎机生产量应≥250kg/h，而实测生产量为含纤维胶120kg/h，不含纤维胶170kg/h。质检报告中提出的技术要求噪声为≤85dB（A），实测则为90－92dB（A）。最终鉴定结论为：该设备所检项目与厂家提供的质检报告中的技术要求不符，产品标识不符合产品质量法第27条规定。也就是说当事人经销的设备违反了《中华人民共和国产品质量法》。笔者认为如果适用《消费者权益保护法》定性处罚，依据《消费者权益保护法》第五十条规定：“《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”，也应转致到《中华人民共和国产品质量法》，从当事人的行为目的来看适用《消费者权益保护法》来对这种行为作出处罚是不适合的。 （二）适用《中华人民共和国产品质量法》调整 《中华人民共和国产品质量法》第五十四条规定：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正”。笔者认为，如此处罚不足以规范当事人利用广告推销不合格商品的行为，并且只能针对单一的此次销售商品的行为作出处罚起不到惩戒作用，如果还有消费者对当事人的此类投诉该怎么办？更何况工商行政管理机关只负责对流通领域的商品质量进行管理，不可以直接针对厂家，考虑到希望一次性切断危害根源，也不适合用《产品质量法》来调整。 （三）用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整 本案件虽然来源于消费者申诉，申诉内容为当事人利用广告进行了夸大的“虚假宣传”行为而导致了消费者的误购。具体分析其虚假宣传内容为：“当事人现有厂房面积50000平方米、总投资6000万元、工程师及技术人员30人、高级工程师17人、享有国家津贴5人、公司获专利37项、发明专利5项，废旧轮胎生产胶粉有巨大商机，当事人生产的整套设备可彻底处理轮胎中的晴纶纤维和子午胎中的钢丝”。其宣传内容的确有诱惑力，但主要是对设备的大致应用和企业的形象（包括：地理环境、房地产、注册资本、高素质的技术人才结构以及其知识产权的丰富程度）进行夸大宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，当事人并没有直接对公司的产品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行虚假宣传，所以笔者认为也不适合用《反不正当竞争法》来调整。 （四）用《中华人民共和国广告法》和《广告管理条例》调整 （1）根据《中华人民共和国广告法》第二条第二款的规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”；第四条的规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，《广告管理条例》第三条的规定：“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者”，这些条款规制的是广告内容是否虚假，并不以用户和消费者的实际损害为前提条件定性。 （2）利用宣传画册及国际互联网这些媒体对企业和其产品作宣传也适合《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定的一定媒介和形式。 （3）《中华人民共和国广告法》第二条第三款的规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”，《广告管理条例》第七条规定：“广告客户申请刊播、设置、张贴的广告，其内容应当在广告客户的经营范围或者国家许可的范围内”，可以说明广告主和广告客户为同一主体（即：当事人）。 （4）《中华人民共和国广告法》第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”；可见此条没有明确承担民事责任的明细，作为配套法规《广告管理条例施行细则》第十九条规定：“广告客户利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报批评、处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任”。 综上，笔者认为，为了取得更好的执法效应，彻底杜绝此类行为的发生，只有从源头切断、从广告宣传上予以控制，避免再有后来人上当，适用《广告法》调整更为适当。首先，工商部门责令当事人在互联网上发布更正广告（不得再害人）。其次，由于作为广告主的当事人利用广告弄虚作假、欺骗用户导致消费者误购的行为经调解已作出了退赔处理，已经不存在违法所得，根据《中华人民共和国广告法》应处以1万元以下的罚款，对其处以8000元罚款是适当的。 四、总结 随着网络时代的来临，一些企业纷纷通过设立自己的网站发布广告，来宣传企业、产品，并增加商机，这是好事。但也有一些企业想尽法子“钻空子”，以为网络广告难以监管，因此在网络上大肆吹嘘发布虚假广告以达到提高企业的形象、知名度的目的。由于技术等原因，执法部门对网络广告的监控还不能像对传统媒体那么方便有效，一些不法分子往往利用互联网做虚假广告，在网络上夸大其辞，虚假成分很多，所以对网上广告要识别真假。正规网站上的广告可信度较高，个人网站、企业自建网站和以经营广告获取收入的广告不可轻信，须通过其他有关渠道加以调查，再作出判断，消费者学会自我保护才是根本。 |
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