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苏州工商局2008年执法疑难问题解答专辑(二)

 初心阅读室 2013-02-18

江苏省苏州工商行政管理局

工 商 法 制 资料

二○○八年第二期  总第二十一期

苏州工商局法制处                     00八年十一月   

 

2008年执法疑难问题解答专辑(二)

 

一、案情简介:20074月,某局接群众来电举报,反映某有限公司未经商标注册而在其所生产销售的焊机等机电产品上使用焊王HANWIN”商标,并标注R,冒充注册商标。接举报后,该局通过电话向国家商标局查证,得知焊王HANWIN”商标未经注册,当事人在其生产销售的焊机上均标示:焊王HANWIN” R,而当事人只有名称为鸿域HANWIN”的商标经国家工商总局商标局核准取得商标专用权。此案是自行改变注册商标还是冒充注册商标?

答:对该案的定性处理有两种不同意见:

第一种意见认为:该公司的商标使用行为属于自行改变注册商标。该公司取得了鸿域HANWIN”的商标专用权,在使用商标时只是将鸿域换成了焊王,因此,当事人的行为只是使用注册商标时自行改变了注册商标,属于《商标法》第四十四条第(一)项规定的自行改变注册商标的行为,应根据《商标法实施条例》第三十九第一款有商标法第四十四条第(一)项、第(二)项、第(三)项行为之一的,由工商部门责令商标注册人限期改正;拒不改正的,报请商标局撤销其注册商标的规定,责令该公司限期改正自行改变注册商标的违法行为。

第二种意见认为:该公司的行为属于冒充注册商标。自行改变注册商标仅对注册商标作局部或轻微改动,如改变商标文字部分的字体,或在不改变图形主体的前提下对图形部分作某些变动或增减等,商标的实质内容应没有改变;而本案中,当事人将其注册商标的文字部分由鸿域改为焊王,改变了该商标的外形、内涵和读音。而如果对注册商标的主体部分(包括文字和图形)进行大的或根本性的改变,则该商标应视为一个新的商标,在此商标未注册前就在使用中加注注册标记,则属于冒充注册商标的行为。根据《商标法》第四十八条使用未注册商标,有下列行为之一的,由地方工商行政管理部门予以制止,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款:(一)冒充注册商标的规定,应按照《商标法实施条例》第四十二条第一款依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下的规定对当事人作出处罚决定。此外,《商标法》第二十二条,也明确规定注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。

我们同意第二种意见。

 

二、案情简介:某工商所在对辖区内化学品生产企业进行专项检查时,发现某化学品有限公司涉嫌超出生产许可证核准范围从事化学品生产活动,遂立即立案展开调查。经查明,该当事人系化学品生产企业,已取得《全国工业产品生产许可证》,该许可证上核准生产的范围为丙酮、盐酸、硫酸、乙醇和乙丙醇五个品种,而当事人超出上述许可证核准的生产范围,从事氢氧化钠溶液(列入《第一批实施生产许可证危险化学品目录》)的生产。此案应如何适用法律?

答:对此案的定性处理有三种不同意见:

第一种意见认为:对于无许可证(包括超出许可证核准的范围)从事危险化学品生产的,应当由安全生产监督管理部门予以认定处理。

根据《危险化学品安全管理条例》(以下简称《条例》)第五条第(一)项规定:国务院经济贸易综合管理部门和省、自治区、直辖市人民政府经济贸易管理部门,依照本条例的规定,负责危险化学品安全监督管理综合工作......负责危险化学品经营许可证的发放......并负责前述事项的监督检查;......。

该《条例》第五十七第(二)项规定:违反本条例的规定,有下列行为之一的,分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿,责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者......;有违法所得的,没收违法所得;违法所得10万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款......(二)未取得危险化学品生产许可证,擅自开工生产危险化学品的

《安全生产许可证条例》第二条规定:国家对矿山、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业(以下统称企业)实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产经营活动。该条例第十九条规定:违反本条例规定,未取得安全生产许可证擅自进行生产的,责令停止生产,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款;造成重大事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第二十三条规定:本条例规定的行政处罚,由安全生产许可证颁发机关决定

因此,该当事人超出许可证范围生产危险化学品的行为应由安全生产许可证颁发部门处理。

第二种意见认为:工商部门有权管辖。当事人无证(包括超出许可证核准的范围)从事危险化学品生产,不仅超出许可证核准范围,对工商部门而言,也超出了工商部门核准登记的经营范围,构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项的规定:下列违法行为由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为,应依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定对当事人予以处罚。

第三种意见认为:工商部门有权管辖,但应适用《危险化学品安全管理条例》定性处理。当事人无证(包括超出许可证核准的范围)从事危险化学品生产,在超出许可证核准范围的同时,也超出了工商部门核准登记的经营范围,根据国家局二00六年七月二十七日对《关于〈危险化学品安全管理条例〉第五十七条有关适用问题的请示》的答复中明确:根据企业登记管理法规规定,工商登记注册包括设立登记、变更登记和注销登记。就企业取得相关经营资格而言,涉及工商注册登记中的设立登记和变更登记。企业从事危险化学品的生产、储存、经营活动,无论是新设立,还是已设立的其他企业通过变更方式增加相应的经营范围,均应办理注册登记,凡未经工商行政管理机关注册登记的,均属《危险化学品安全管理条例》第五十七条未经工商注册登记的范畴。因此,该案应按《危险化学品安全管理条例》第五十七第(一)项规定:违反本条例的规定,有下列行为之一的,分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿,责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者......;有违法所得的,没收违法所得;违法所得10万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款......(一)未经批准或者未经工商登记注册,擅自从事危险化学品生产、储存的定性处理

我们认为第三种意见比较正确,理由是:

1、就管辖权而言,该当事人的行为属于同一违法行为违反不同性质的法律规范,对安全生产管理部门来说,当事人的行为违反了其许可证管理制度,对工商部门来说,是违反了工商登记注册管理制度,从行政职权看两个部门都有管辖权,对当事人的一个规范竞合的违法行为,不同的行政机关可以依据自身的职权给予不只一次的处罚,但不能罚款两次或两次以上,而按照行政效率原则,应适用先发现者处罚的原则。而本案中,工商部门先发现了该企业的违法行为,因此,工商部门具有管辖权。

2、解决了管辖权问题,就该案的定性和法律适用看,当事人的违法行为既违反《无照经营查处取缔办法》的有关规定,又违反了《危险化学品安全管理条例》的有关规定,属于同一违法行为违反两个同一性质的法律规范,根据我国《立法法》规定的解决法律规范运行中发生冲突的原则:(1)宪法中的行政法律规范具有最高效力;(2)下位法服从上位法(含同级行政立法服从同级人大立法);(3)如同一机关制定的法律规范,则特别法优于一般法,新法优于旧法......,就本案看,上述两部法规均由国务院颁布,而《危险化学品安全管理条例》相对于《无照经营查处取缔办法》应该是特别法;此外,《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定:对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定,综合以上两个原因,本案应适用《危险化学品安全管理条例》进行定性处理。

                                

三、擅自使用绿色食品标志应如何适用法律?

答:《绿色食品标志管理办法》第二条规定绿色食品标志是经国家工商行政管理总局注册的质量证明商标,用以标识、证明无污染的安全、优质、营养类食品及与此类食品相关的食物。因此,绿色食品标志是注册商标,是由中国绿色食品发展中心在国家工商行政管理总局商标局正式注册的质量证明商标。同时,《绿色食品标志管理办法》第十六条还作了规定:对侵犯标志商标专用权的,被侵权人可以依据《中华人民共和国商标法》向侵权人所在地的县级以上工商行政管理部门要求处理,也可以直接向人民法院起诉。因此,对擅自使用绿色食品标志的违法行为,应当依据《商标法》及《商标法实施条例》的相关规定进行处罚。

 

四、现场检查笔录时间可否在立案前?

答:对该问题以下几点可以参考:

1、《行政处罚法》第37行政机关在调查或者检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录

2、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称《规定》)第十六条工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为

3、《规定》第十八条立案应当填写立案审批表,同时附上相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等)......

对现场检查笔录,有关的法律、法规并没有很详细明确的规定,但从以上规定及相关实践中看,工商部门的现场检查并不仅限于案件调查阶段,实际工作中,工商行政执法现场检查大致可以分为:以行政审批为目的的现场检查,如核实经营场地;无线索的例行检查,如市场巡查;有线索的执法现场检查,如根据举报、投诉线索进行的检查以及各种专项检查等。因此,现场检查笔录可以是行政机关在行使监督检查职权时检查情况的记录,也可以是案件立案后调查阶段收集证据的重要步骤。工商部门立案的依据可以是投诉、申诉、其他机关移送、上级交办等材料,也可以是通过监督检查发现的线索。监督检查权是国家赋予工商部门的职权,只要工商部门依照法律法规授权和法定程序进行,根据事实依据和相关授权的法律依据,并经单位负责人批准实施现场检查,如果当事人的行为涉嫌违反相关的法律、法规,该现场检查笔录可以是立案的依据。

按照《规定》第十七条工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。因此,现场检查后,如当事人行为涉嫌违反相关法律、法规,工商部门应按照上述规定期限及时立案查处。

综上,现场检查笔录作为查处案件的线索和依据,可以在立案前。

 

五、无照销售侵犯注册商标权产品应如何适用法律?(排除以公司、个体工商户等名义及转致适用其他法律、法规的情况)

答:《无照经营查处取缔办法》中的无照经营,包含了未依法取得营业执照和(或)许可证、批准文件的消极不作为,和实施了相关经营活动的积极作为这两个自然上的行为;而《商标法》第52条第(二)项所规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为,也要求同时具备未经商标注册人许可的消极不作为,和销售侵犯注册商标专用权商品的积极作为。就无照销售侵犯注册商标权商品行为而言,表面上看同时构成了无照经营销售侵犯他人注册商标权产品,但构成这两个违法行为所必须的积极作为要件却是重合的,都是销售侵犯他人注册商标权产品,因此也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此,无证销售侵犯注册商标产品的行为,只是一个违法行为,不过同时违反了两个不同性质的法律规范。也即:看起来是两个行政违法行为,但实质上仅是一个行政违法行为。因此,无照销售侵犯他人注册商标权产品行为,是无照经营商标侵权的想象竞合(注意与法规竞合是有区别的,法规竞合是:指一行为同时违反数个法条,数法条对该行为规定了不同的法律后果,或者规定了不同的行政执法主体,而数法条之间在调整对象上存在必然的交叉、包含乃至重叠的包容关系。法规竞合是法律条文的竞合)。参照刑法有关规定,对想象竞合违法行为应择一从重处理。

《无照经营查处取缔办法》第十四条规定:对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;......尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。《商标法》第五十三条规定:有本法五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,......工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。根据《商标法实施条例》第五十三条:对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下,非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。从以上两个法条规定看,并不能很准确的区分出罚则的轻、重,在非法经营额无法计算的情况下,《商标法实施条例》的处罚上限为罚款10万元,而《无照经营查处取缔办法》处罚上限为罚款50万元,相比之下《无照经营查处取缔办法》处罚较重;若非法经营额可以计算,《无照经营查处取缔办法》规定了没收违法所得并处一定数量的罚款,并规定了罚款的上限,而《商标法实施条例》的处罚是按非法经营额来计算的,这里有可能出现两种情况:在非法经营额较小时,可能按《无照经营查处取缔办法》处罚相对较重;在非法经营额较大时,可能按《商标法实施条例》处罚较重。

但是,刑法中的想象竟合理论并不能完全运用到行政处罚实践中来,有时一个行为违反了数个法规,可以用想象竟合的理论来择一从重处罚,而有时一个行为违反了数个法规就不适用想象竟合的理论来择一从重处罚。各行政法规规定的处罚种类是不一样的,简单地应用择一从重原则进行处罚,有可能违反法规规定的处罚方式,从而导致处罚不合法。所以在行政处罚中,对于罚款的处罚可按择一从重的原则处理,而其他种类的处罚按照不重复、不遗漏的原则进行处理。就本案而言,如果认为《无照经营查处取缔办法》和《商标法》规定的罚款数额哪个大就按照哪个规定处理。其他种类的处罚即没收违法所得、没收侵权商品等处罚则按照规定处罚。

 

六、案情简介:20083月,A公司承接某花园小区屋顶防水工程,双方约定,防水工程所用的防水材料为上海某公司生产的注册商标为月星的防水材料。出于成本考虑,A公司以16/㎡的价格(正品市场价为21.5/㎡)从建材市场购进标注为上海某公司的月星牌防水材料3000㎡,经上海某公司鉴定,该批材料非该公司产品,属于侵权产品。至案发时,已使用800㎡,工程预算价为35/㎡,还未结算。此案应如何适用法律?经营额如何计算?

答:对该案应如何适用法律?第一种意见认为:A公司从建材市场购进的防水材料为假冒上海某公司的产品,A公司以此为主要材料加工成防水工程,构成了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第六条第(十一)项所列行为,其承建的防水工程应为假冒伪劣商品,应依据该条例第十九条第五款的规定进行处罚。

第二种意见认为:根据《商标法》第三条第一款的规定,上海某公司月星商标是注册在其生产的防水材料上,享有商标专用权,受法律保护。A公司购买、使用假冒的月星牌防水材料在其承接的防水工程项目上,侵犯了上海某公司的商标专用权,侵权商品应为假冒的月星牌防水材料,而非防水工程。A公司的行为构成了《商标法》第五十二条第(二)项所指的销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为,应依据《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定对A公司进行处罚。

第三种意见认为:A公司的行为不违法,理由是A公司只是侵权商品的购买者和使用者,而非销售者,不适用《商标法》的规定;防水工程作为建设工程的一种,不适用《产品质量法》和《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》的相关规定。

我们认为,防水工程所用的防水材料是商品的一种,A公司在约定使用月星防水材料的前提下,购买了侵权的防水材料使用在其承接的防水工程上,一方面是违反了合同的约定,有可能影响整个防水工程的质量。另一方面,A公司以明显低于正宗月星防水材料的价格购进侵权商品用防水工程,赚取了差价,间接的实现了侵权商品的销售,且有明显的主观故意,故对A公司的行为应按销售侵犯注册商标专用权的商品来定性处罚。因此第二种意见比较恰当。

但是,如果A公司与某花园没有约定使用何种防水材料,而A公司使用了侵权的防水材料,是否构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为,值得商讨。由这个问题又延伸到了建筑工程中如果建筑公司在建设工程上使用了不合格的建筑材料(如钢材、水泥等)是否也构成销售不合格产品的违法行为,如果构成违法,工商部门是否有管辖权。因此,我们认为对于这样的行为,第三种意见可以考虑。

对此案经营额如何计算?第一种意见认为:因侵权商品是防水材料,故不能按防水工程造价计算非法经营额,应按上海某公司生产的月星防水材料市场销售单价即21.5/㎡来计算非法经营额。

第二种意见认为:未使用的侵权商品,应按上海某公司生产的月星防水材料市场销售单价即21.5/㎡来计算非法经营额,已使用的部分,应按工程结算价综合防水材料在整个防水工程中的比例计算非法经营额。

我们同意第一种意见,依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款本解释所称非法经营数额,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中侵权商品所涉的防水工程没有最后结算,无法判定侵权商品的实际销售价格,应按照被侵权的上海某公司生产的月星防水材料的市场销售单价即21.5/㎡来计算非法经营额。

 

七、案情简介:200712月,马某以办工资卡为名骗取自己员工王某手中取得身份证,随后以王某名义申请开设一浴室,并取得了经营者姓名为王某的个体工商户营业执照。20083月该浴室因销售假冒商品被查处。经调查,王某对他领取个体工商户营业执照一事一无所知,并要求工商部门撤销并查处。本案当事人如何认定?

答:本案中王某虽然是该浴室名义上的业主,但其既不知情也没有实际投资,更没有参与经营,对马某的行为毫不知情。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条第一款个体工商户,可以个人经营,也可以家庭经营。个人经营的,以个人全部财产承担民事责任…”,王某不是该浴室的实际经营者,主观上没有欺骗的故意,客观上没有实施欺骗的行为,因此王某不是本案的当事人。工商部门应按《行政许可法》第六十九条第一款第(五)项的规定,撤销王某的营业执照。而马某虽然不是营业执照上登记的经营者,但他是实际的投资者和经营者,是该浴室真正的业主,违法行为的行政责任应当由马某承担,故马某是本案的当事人。

 

八、销售商A公司与B建筑公司签订了一份钢材购销合同,双方约定由B建筑公司承建的C市商业广场工程建设所需建筑用钢材由A公司独家提供。该合同于当月开始履行,至案发,A公司按照约定已向B建筑公司销售建筑用钢材近400吨。该建设工地所在的C市工商局根据流通领域产品质量监督工作的需要,对A公司配送销售至工地上的4种规格型号的钢筋混凝土用热轧带肋钢筋进行了抽样检验。结果均为:样品经检验,不符合GB14991998标准规定的要求,判该批商品不合格。事后,C市工商局及时向B建筑公司送达了检验报告,并要求其将检验报告内容及时转告供货商A公司。B建筑公司在法定期限内未提出复检申请。根据流通领域产品质量监管的职能划分,C市工商局依据《产品质量法》相关规定对当事人A公司作出了责令停止销售和罚款处罚。问:本案承办过程中检验报告应送达对象是谁?

答:关于本案承办过程中检验报告的送达对象,存在二种不同意见:

一种意见认为:检验报告的送达对象为B建筑公司。理由:该抽样是在B建筑公司承建的工地上进行,且该批物品的所有权已转移至建筑商。故检验报告仅需直接送达给建筑公司。至于根据职权划分的规定,工商部门仅可对流通环节的销售商处罚,则可通过建筑商将检验报告的内容转告于供货商即可。当然,为了取证供货商已经知晓检验报告内容的相关证据,办案人员可通过相关人员笔录固定证据。即:在对建筑商所作的询问笔录中将其已就检验报告内容转告供货商的情节记入笔录。对应地,在对当事人供货商所作的笔录中将其已于特定时间知晓报告内容的口述进行固定。

另一种意见认为:鉴于本案处罚的当事人为销售者,即A公司,故检验报告的送达对象除B建筑公司之外,还应另行送达当事人A公司。

笔者同意第二种意见。理由:

第一、检验报告的送达对象与物权归属无关。本案中检验报告的检验指向是涉案物品的质量状况。涉案物品先后经历了生产、销售、使用各环节,只要是物品本身存在质量问题,对应的各职能部门根据职权,对各个环节的责任主体均有可能追究其行政责任。而执法部门在抽样检验时,接受抽检的对象往往只是拥有占有、使用二项权能的权利主体,该直接受检对象并非一定就是拥有完整所有权的权利主体。本案中,销售商A公司与B建筑公司在涉案钢材运至工地之前,未就物权转移作特别约定,故根据交付时起物权转移的原理,由接受方B建筑公司取得所有权。但现实中也可能约定由A公司保留这批钢材的所有权。但实际上这都并不影响到检验报告的送达对象。B建筑公司理当取得检验报告,但内中的理由并不在于其是否拥有物权,而在于其作为直接受检方的身份角色。

第二、申请复检的权利主体并不限于受检者。工商部门送达《检测报告》的同时会送达《商品质量监测结果确认书》,确认书中告知被送达人,对经检测的商品被判不合格有异议的,被监测人或者标称的生产企业可以自收到确认书之日起15日内提出复检申请。即对被判为不合格商品有权申请复检的不仅限于被监者,也作用于标称的生产企业。本案中B建筑公司和A公司应该属于被监测人(如A公司是生产企业,则属于标称的生产企业),而A公司可能因该检验结果面临处罚,因此检测报告应当送达A公司。 

第三、送达方式的法定化否定了委托非法定机构送达的效力。法律意义上的委托送达,它要求的委托机构必须为其他行政机关,而非任意指定的第三方。本案中,接受直接送达的B建筑公司并没有义务接受行政执法机关委托转为送达。即便它实施了转为送达,这种送达也并不具有法律上的效力。

第四、从权利义务的一致性要求出发,该检验报告应送达被处罚对象(当事人),以确保其在法定期限内行使复检权。确保当事人充分行使复检权利是检验报告生效的重要前提。而检验报告是否依法送达,则是当事人能否充分行使该项权利的先决条件。因此,是否正确送达检验报告亦就成了处理本案的关键环节。试想,若一旦出现事后当事人辩称没有接收到建筑商的转告信息,并不知晓检验报告结果,或者虽然称知道报告内容,但因被迟延告知或未收到报告而被剥夺了申请复检的权利,则将使该检验报告很可能面临无效的风险,进而使本案因主要证据不足或程序违法面临败诉。

 

以上八个问题供各单位在执法中参考,不作为执法的依据。欢迎提出不同意见,以求共同探讨,共同提高。

 

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