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江苏省苏州工商行政管理局 工 商 法 制 资 料 二○○九年第四期（总第二十八期） 苏州工商局法制处 二○○九年八月 2009年执法疑难问题解答专辑 一、对于质量技术监督局委托检验所对流通领域商品进行抽样检测判定不合格后，移送工商部门处理，对于该抽样检测报告效力该如何认定？ 存在两种争议，其一认为，根据国务院三定方案的规定，流通领域的商品质量监管由工商部门负责，质量技术监督局无权对流通领域的商品进行抽样取证，系越权行为，故其送检行为无效，工商部门不能依据该检测报告作为定案的依据；还有一种观点认为，产品质量技术监督部门是委托有资质的检验所依据规范进行抽样检测的，检测虽然是技术监督部门委托的，但是检测报告是由有资质的检验所独立做出的，并不是技术监督部门做出的，而且，再行抽检并不现实，因为当时抽检的商品已经销售完毕。 我们认为，争议的焦点就在于将抽样检测与抽样取证的概念相混淆。抽样检测并不等同于抽样取证。抽样取证，根据《行政处罚法》的规定，是行政机关在行使调查取证权的过程中，法律赋予的一种行政措施。抽样取证的行使必须是有权机关依据法律的规定在职权范围内行使，一旦其超出了权限，则无效。根据国务院三定方案，对于本案中，显然，质量技术监督部门是无权对流通领域的产品进行抽样取证的。 抽样检测，是产品质量监督管理的一种重要手段，是监督部门委托有资质的产品质量检验机构依据国家标准和抽样规范独立进行的产品抽检，对于检验结果是由产品质量检验机构独立承担法律责任的。本案中，虽然产品质量技术监督部门无权对流通领域的商品行使监管权，但是，整个抽样检测是由法定检测机构依据法定程序抽检，并依据国家有关质量标准依法进行的检测，检测结果并不因为委托人的不同而会产生变化。因此，对于检测报告，只要其依据国家的规定在履行了法定的抽检、送达等手续，应当认定为有效。 二、案情简介：2009年1月，某局在市场巡查中发现，境内自然人章某在尚未取得营业执照情况下在C场地设点从事废纸收购经营活动。另查，章某的经营场所为无锡A公司向某镇B公司租借，再转租给章某。无锡A公司在和B公司签订租赁合同时，明确告知B公司其租赁的场地是准备开设废纸收购站。由于A公司无法取得营业执照，B公司在以后明知A公司无营业执照的情况下仍逐年与A公司签订租赁合同并收取场地使用费。无锡A公司由于无法取得营业执照，就将租赁的场地自行转租给章某使用，B公司对场地转租情况并不知情。 在某局对章某个人无照经营一案作出行政处罚之后，对B公司的行为是否构成“知道或应当知道从事无照经营行为而为其提供生产经营场所等条件”，按照国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条的规定予以行政处罚？ 答：对该案的定性处理有两种不同意见： 第一种意见认为：应当对B公司的行为予以行政处罚，处罚的理由是其为无照经营行为提供了生产经营场所等便利条件。原因：（1）客观上B确实提供了便利条件，通过被租赁的场地的使用，实施了无照经营行为。无照经营行为的存在是确凿无疑的，而不必追究实施的主体是谁。因为对于出租人B公司而言，无锡A公司与章某之间的关系不在B的注意范畴之内。（2）主观上存在故意。B公司明知开办废纸收购站需要办理营业执照，而在承租人一直办不出执照的情况下，仍出租给A公司，收取场地租赁费，为其提供了场地的便利条件。B应当知道经营行为一直在进行中。 第二种意见认为：不应当对B公司的行为实施行政处罚，而应当对无锡A公司给章某个人无照经营提供生产经营场所的行为按照《无照查处取缔办法》第十五条的规定予以定性处罚。理由：（1）虽然主观上B明知承租用途和承租人的执照领取情况，但由于客观上Ａ没有实施经营行为，而是由A自行转给章某，由章某实施的，故其“主观故意性”只能针对A公司而言，不能延伸适用于第三方。章某是否无照经营B公司并不知情也无法掌握情况，故章某的无照经营行为与B的主观故意性之间并没有直接的、必然的联系。（2）客观上B公司虽然实施了租赁行为，但由于无锡A公司准备实施的收购废纸经营行为，基于A公司认知到其无法办理营业执照而未实施。从法理逻辑上讲，“为无照经营行为提供便利条件”的认定应以无照经营行为为前提。但由于Ａ公司不存在无照经营行为，故认定Ｂ公司为Ａ的无照经营行为提供便利在逻辑上不成立，所谓“皮之不存，毛将焉附”。（3）从行为过程上看，实际上有四个不同主体、针对不同对象实施的四个不同的行为，而不是一个行为，即B公司为无照行为提供便利的行为处于连续或持续状态：①Ｂ公司对Ａ公司的出租行为，为A公司无照行为提供便利，但由于A公司未实施无照经营行为而仅成立出租行为，不构成“提供无照便利”行为；②A公司准备实施无照行为，但基于主观因素未实施；③A公司将承租的场地自行转租给章某，为章某无照行为提供便利；④章某利用A公司给予其的便利条件，实施了无照经营行为。从整个事实发展顺序看，三方主体实际上构成了一个三角转租的关系：B公司将场地租赁给A公司（明知A公司欲从事废纸收购）并收取租赁费——A公司将租赁来的场地转租给章某（明知章某在从事废纸收购活动并没有领取营业执照）。因此认为，B公司的出租行为与章某的无照经营行为之间，两者并无认知和事实上的连接点，认定B公司为无照经营行为提供便利明显事实上无法成立。但对A公司的行为应当按照《无照查处取缔办法》第十五条之规定予以定性处罚。 我们同意第二种意见。在执法实践中，我们也发现大量存在这类问题，即经营场所的出租、转租问题。甲将其经营场所出租给乙经营使用，乙再转租给丙经营使用，丙是在该场所内无照经营的具体实施方。工商部门除了对丙的无照经营行为应依法予以处罚外，对甲的出租行为是否应按《无照经营查处取缔办法》第十五条予以定性处罚，应当具体问题具体分析，不能一概认定为其出租行为就是“为无照经营行为提供便利”。 三、案情简介：某工商局接到举报称，A公司（为国内法人）在生产销售某型号切割机床中，在机床上标注“X”图形组合商标并在该商标右上角上打上注册商标?标记，而“X”图形组合商标为台湾B公司在国内申请注册并经国家商标局核准在同类商品上使用的商标。在调查过程中，B公司作为该商标权利人自台湾向某工商局直接寄送了其对该产品商标使用情况的鉴别书，证明其并未授权A公司使用相关商标，某工商局将此鉴别书作为此案重要证据之一，对A公司进行定性处理。 问： B公司自台湾直接寄送至某工商局的商标鉴别书可否予以直接采信？（台湾地区形成的的证据应当履行什么手续） 答：对该问题在实践中有两种不同意见。 第一种意见认为：可以直接采信。根据《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定，商标注册人对于经国家商标局核准注册的商标享有商标专用权，有权对相关商标的使用情况以及真伪作出鉴别。《国家工商行政管理局商标局关于鉴别商标标识真伪问题的答复》（ 第二种意见认为：B公司从台湾直接寄送至某局的商标鉴别书，是一种形成于台湾的境外证据材料。所谓境外证据，是指来自于国外的国家或地区（包括港澳台地区），能够证明案件真实情况的一切事实。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（28号令）第二十七条第二款的规定，“在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续”，根据此规定，来自港、澳、台地区的证据必须办理证明手续，否则不具效力。因此，在本案中，B公司自台湾直接寄送至某局的商标鉴别书，未办理任何证明手续，缺失证据的有效形式要件，进而难以确认该证据内容的真实合法，不符合证据的形式要求，不能作为行政处罚案件定性处罚的证据予以直接采信。 我们同意第二种意见，理由如下：①所有证据都是形式和内容的统一，证据只有在形式上首先满足法律法规所规定的相应条件，即形式有效，才能对证据材料的内容进行真实性、合法性的审查判断。本案中，B公司自台湾地区直接向某局寄送的商标鉴别书，未办理任何证明手续，显然不符合证据的形式有效要件，因而难以被直接采信。②台湾虽然是我国领土不可分割的一部分，但是法理上来说，却与大陆地区分属不同法域范围，各自适用不同的法律体系和法律制度，故形成于台湾的证据不能当作是一种境内证据直接采信，因此，应当按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（28号令）第二十七条第二款的规定，对形成于台湾的证据也必须按照有关规定办理相关的证明手续。③在执法实践中，可参照《海峡两岸公证书使用查证协议》以及司法部《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定，即对于在台湾地区形成的证据材料，首先应当经过台湾地区的公证机关予以公证，然后由台湾海峡交流基金会寄往中国公证员协会或者省（区、市）公证员协会，再由中国公证员协会或者省（区、市）公证员协会寄交给公证书使用部门（工商部门），这样才符合证据的形式要件，方能作为行政处罚案件定性的有效证据。 四、工商行政管理机关对生产企业违反《产品质量法》规定伪造产地，或者伪造、冒用他人的厂名、厂址等行为是否有权查处？ 答：根据《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》（国办发[2008]88号）文件规定，原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理职能，划归国家工商行政管理总局。据此，工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中，发现商品质量有问题的，有权依法对商品及经销中的商品中的违法行为进行查处。如果是对于标有“厂家直销”的商品出现伪造产地，或者伪造、冒用他人的厂名、厂址行为的，工商部门即可依法查处。因此时产品已进入流通环节，生产企业具有了双重身份，既是生产者，又是销售者。对此种流通环节的销售行为，工商行政管理机关有权以销售伪造产地的产品对生产企业进行处罚。 伪造产地，或者伪造、冒用他人的厂名、厂址行为，首先是一种不正当竞争行为，是《反不正当竞争法》所禁止的行为。工商部门对生产者的这种违法行为，能否处罚，已有审判案例。2004年苏州局对苏州东丰建业制衣有限公司伪造产地进行了行政处罚，当事人不服，提起行政诉讼，其中就有工商部门对其伪造产地的行为无管辖权的理由。苏州中级法院认为，工商部门对当事人伪造产地的行为以《反不正当竞争法》转致适用《产品质量法》的规定予以处罚，适用法律正确。 综上，工商行政管理机关对生产企业伪造产地，或者伪造、冒用他人的厂名、厂址等行为是有权查处的。 五、A企业产品的实际生产地在B地，商品包装上却将产地标注为A企业所在地，该种行为是否违法？ 答： 《产品标识标注规定》第十八条规定“生产者标注的产品的产地应当是真实的。产品的产地应当按照行政区划的地域概念进行标注”。“本规定所称产地，是指产品的最终制作地、加工地或者组装地”。“产品形成后，又在异地进行辅助性加工的，应当按照本条第二款的规定确定产地。” 因此，国内生产并在国内销售的产品，其产地不是必须标注的产品标识，但标注产地时，应当真实、合法，不得伪造。即应当按照上述规定以产品最终制作地、加工地或者组装地作为产地。而不论产品是否在异地委托加工，或集团公司的异地分公司、生产基地加工的，如果产品制作完成后，又在异地进行分装、包装检验等辅助性加工的，其产品的产地不变，仍按该产品的最终制作地、加工地、组装地认定产品产地。因此，实际生产地在B地，商品包装上却将产地标注为A企业所在地，这种行为是违法的，构成伪造产地。 应当注意的是，按照《产品标识标注规定》的规定，产品的产地与生产企业的名称、地址不是同一概念，不能混为一谈。 以上五个问题供各单位在执法中参考，不作为执法的依据。欢迎提出不同意见，以求共同探讨，共同提高。 |
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