诉讼代理中律师违约的司法认定2013-04-25 来源:中外民商裁判网sf1110 作者：黄炜 王丽民 浏览次数: 382
律师在诉讼代理中，不仅存在一般意义上的合同受托义务，同时还应履行职业从业义务，其相关诉讼行为是否构成违约，应根据合同违约理论，从其各项义务履行层面作综合认定。
[裁判要旨] 律师在诉讼代理中，不仅存在一般意义上的合同受托义务，同时还应履行职业从业义务，其相关诉讼行为是否构成违约，应根据合同违约理论，从其各项义务履行层面作综合认定。
[案情]
原告(反诉被告)：浙江五奎律师事务所。
被告(反诉原告)：浙江河海建设有限公司。
2006年12月5日，原、被告签订委托代理合同，约定原告接受被告的委托，指派林德华律师在被告与远光公司建设工程施工合同纠纷案件的本反诉中担任被告代理人，代理权限为特别授权代理。该委托合同约定，代理费为4万元，合同签订后先付一半，一审庭审结束后全部付清。应诉阶段，林德华律师先后撰写了民事答辩状、民事反诉状。在被告与远光公司的建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，宁波市北仑区人民法院先后三次委托司法鉴定，第三次鉴定结论认定工程款为448.8996万元。被告对该鉴定结沦质证后，向法院提交了异议意见书，认为第三次鉴定结论存在少算、误算、漏算、错算费用合计113.85万元，要求重新审核。鉴定机构作出相应说明，未认可被告意见。后，林德华律师与被告法定代表人到庭参加了庭审。林德华律师在法庭辩论阶段强调“鉴定结论问题，我方已提出书面意见，还差113.85万元没有计算”。随后，林德华律师向法庭提交了代理词，载明“远光公司已严重违约，继续履行合同已无必要，鉴于本案已进行了三次司法鉴定，虽然河海公司对第三次鉴定结论仍有异议，鉴定结论存在少算、误算、漏算、错算等费用总计113.85万元，但为了尽快了结此案，代理人认为对双方存在异议的内容先行搁置，暂且按第三次鉴定结论为基本依据，判令双方合同解除……”。之后，北仑区法院作出一审判决，判令远光公司支付被告747523元，其中对鉴定结论的分析认证认为“被告同意按鉴定结论确定的造价与原告按实计算，本院对鉴定结论予以采信”。
2008年1月30日，原、被告再次签订委托代理合同，约定原告接受被告的委托，指派林德华律师为二审代理人，并约定代理费2万元，于合同签订时一次性付清。林德华律师在代理期间，撰写了民事上诉状，上诉状提出被告对司法鉴定结论中存在的少算、误算、漏算、错算等费用持有异议，一审判决对该部分费用如何处理未加以任何说明，希望二审予以一并解决。宁波市中级人民法院作出二审判决，判决认为：被告对第三次鉴定结论提出的异议，缺乏事实依据，且在原审时对第三次鉴定结论已予以认可，故二审法院对其该项请求不予支持。
被告于2008年1月3日支付原告2万元。2009年1月，原告发函要求被告支付尚欠的4万元代理费未果，遂诉至法院。
原告诉称：双方就被告与远光公司诉讼案件签订了两份委托代理合同，原告指派林德华律师按约完成了相关诉讼活动，被告应按约支付代理费用。请求被告支付拖欠代理费4万元，并自2008年1月30日起按每天万分之二点一支付逾期付款的滞纳金。
被告辩称：代理费未付是事实，但原告在代理活动中存在过错，导致被告重大损失，剩余代理费不应再予支付；支付滞纳金没有法律依据。被告同时提出反诉：原告指派的林德华律师在整个诉讼过程中极不负责，未对案情进行深入了解与积极取证，并在未征得被告同意的情况下向法庭擅自承诺，造成被告113.85万元丧失诉权，要求原告赔偿被告经济损失113.85万元，退回诉讼代理费2万元。
原告针对反诉辩称：被告提出的113.85万元工程款问题，缺乏证据支撑和事实依据，根本无法得到法律支持，且林德华律师并未违反被告意思，放弃该部分权利的主张；同时，该诉讼案件已经三次司法鉴定，诉讼时间长达一年半，法院亦提出了不再做第四次司法鉴定的建议，林德华律师完全是出于维护当事人利益，尽快结束诉讼，取得工程款，不存在任何过错，被告的反诉不能成立，应予驳回。
[审判]
浙江省舟山市定海区人民法院经审理认为：对于原告的本诉，双方签订的两份委托代理合同均合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告指派的林德华律师在代理被告与远光公司建设工程施工合同纠纷案件过程中，撰写了民事答辩状、民事反诉状、民事上诉状、代理词等，全程参加了一、二审的诉讼活动，可认定其在特别授权范围内全面履行了自己的义务。而被告未按约支付代理费，显然已构成违约，应承担违约责任，故对原告要求被告支付代理费4万元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张逾期付款的滞纳金，根据有关司法解释规定，当事人订立的合同中无违约金条款，又未约定因违约产生损失的赔偿数额计算方法的，一方当事人逾期付款甚至拒绝付款，应当按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，原告主张按日万分之二点一的标准计算，符合法律规定，应予支持。对于被告的反诉，要求律师执业机构承担诉讼代理赔偿责任必须同时具备：1、律师在履行诉讼代理行为中存在过错，这种过错是律师在实施造成当事人损失行为时的主观心理状态，包括故意和过失；2、存在损失事实；3、律师的过错与委托人的损失存在因果关系。首先，被告认为原告指派的林德华律师在代理中存在过错，依据是在一审代理词中认可第三次鉴定结论认定的工程款，导致被告对113.85万元工程款丧失诉权。从该代理词的内容看，代理律师也提出了鉴定结论少算、误算、漏算、错算等费用总计达113.85万元，其要求法院认定河海公司可得的工程价款为4488996元是为了尽快了结此案，对双方存在异议的内容先行搁置，暂且按照第三次鉴定结论为基本依据。从被告提供的相关113.85万元的依据看，均系被告公司的工程师单方计算得出，并无其他证据予以印证，作为职业律师，应预见相关判决结果，其选择对双方存在异议的内容先行搁置，暂且按照第三次鉴定结论为基本依据并不存在过错。况且，被告若确有证据证明鉴定结论存在少算、误算、漏算、错算等费用的，该113.85万元的诉权也并未丧失。故对被告主张其存在113.85万元的损失一节，本院不予采信。同时，对被告要求原告返还已付诉讼费的请求，依据不足，亦应予驳回。据此判决本诉被告于判决生效后7日内支付本诉原告代理费4万元，并支付相应利息；驳回反诉原告的诉讼请求。
宣判后，被告不服，提起上诉。
二审审理期间，经浙江省舟山市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议：被告于调解协议签订之日支付原告代理费3万元；被告于调解书送达之日起5日内，撤回其对原告在司法局的投诉；双方就本案纠纷不得再另行主张权利。
[评析]
近年来，律师事务所与诉讼委托人之间关于委托代理费用及违约赔偿类的纠纷日渐增多，该类纠纷的焦点主要表现为收费项目、收费标准、是否完成代理合同内容、是否违反律师职业操守等问题。究其纠纷发生原因，主要源于“代理合同内容约定不明、委托人对律师事务所提供的法律服务不满意、双方缺乏诚信意识、少数律师故意损害当事人利益等”。本案即是一起较为典型的诉讼代理合同纠纷，其讼争焦点是律师在诉讼代理中是否存在违约行为。
一、诉讼代理中律师的义务
律师作为法律职业的重要成员，其行为必须受到相关法律职业道德及律师自身职业标准的约束、律师在诉讼代理活动中不仅要履行约定和法定的相关受托义务，同时还应遵守来自职业从业上的义务。后者是一种合同隐性义务，往往容易被忽视。由于委托代理合同多为简单格式文本，若以一般委托合同受托人的标准来衡量律师的行为，将不利于判断律师在诉讼代理中是否存在违约行为，进而可能直接有损委托人之利益和律师整体素质的提升。
从合同法有关合同义务的规定来看，合同义务不仅仅包括合同本身载明的义务，还包括法律规定的义务及合同当事人根据诚实信用原则所必须遵守的义务。从这一点来看，对律师在诉讼代理中的义务囊括其职业从业义务亦符合合同法立法精神。相应地，律师作为诉讼代理人的合同义务应包括以下几方面：1、约定义务。实践中，诉讼委托代理合同格式往往是固定的，对代理人合同义务的约定一般较为笼统，即：参加诉讼活动、提起反诉或者上诉、代为签收法律文书等等。2、法定义务。合同法第三百九十九条规定了委托代理关系中受托人的义务：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。除了合同法外，这里的法律还应当包括专门法即律师法，其规定律师应当尽职尽责，在受委托的权限内，努力维护委托人的合法权益等等。3、职业从业义务。《律师职业道德和执业纪律规范》规定：律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益；保守委托人的商业秘密及隐私；遵守法庭纪律，按时提交法律文件、按时出庭；不应接受自己不能办理的法律事务；律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺；为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法；律师应及时告知委托人有关代理工作的情况，对委托人了解委托事项情况的正当要求，应当尽快给予答复；不得从对方当事人处接受利益等等。4、其它诚实信用义务。
由上可见，律师职业从业义务的内容较为丰富且具可操作性，对于律师在诉讼代理中的相关行为是否构成违约的司法判定极富意义。另外，关于律师的其它义务，包括诉讼结束后告知当事人申请执行期限等后合同义务，实践中亦有相关案例发生，亦有学者对此进行过探讨。
二、诉讼代理中律师违约的形态及后果
根据合同法规定，违约形态可分为预期违约与实际违约两种。实践中，律师作为诉讼代理人的义务履行期限起自委托代理合同订立之时，接受委托后即负有了解案情、调查取证、搜集资料、撰写诉讼文书、参加庭审等义务，因此实践中一般不存在律师在合同履行期限到来之前，明示或默示毁约的情况；即使律师预期违约的，委托人可根据合同法第四百一十条的规定，解除委托合同并另行委托他人代理；此种情况下，由于代理人的履行期限尚未到来，一般不会影响委托人的诉讼和实体权利。因此，这里重点讨论律师实际违约的情形。
(一)不履行。不履行，又称完全不履行，包括拒绝履行和履行不能。诉讼代理合同从性质上来说应是诉讼代理人为委托人提供诉讼代理服务的合同。如受托律师因身体健康等客观原因，无法实际参加诉讼活动，委托人无法享受其提供的代理服务，即符合履行不能的情形。此时律所具有及时告知当事人解除合同或协商更换律师等义务，委托人为保障其诉讼活动的顺利进行，可根据合同法规定选择解除或变更合同，并有权提出相关赔偿请求。
(二)不完全履行。1、迟延履行。由于诉讼活动具有较强的时效性，举证、答辩、申请保全等诉讼权利的行使对当事人实体结果的实现有重大影响。若诉讼权利行使不及时，则可能影响其它诉权的行使，甚至导致实体权利的丧失。比如，律师遗忘提交某重要证据或未及时向当事人告知申请诉讼保全的权利，即构成此种违约情形，委托人有权就此造成的损失向律师请求赔偿，并可要求减少或免除代理费。2、不适当履行。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付。在不适当履行情形下，义务人均已实际履行了一定的合同义务，但其履行在质量上存在瑕疵或缺陷从而给权利人造成了损害。瑕疵履行与加害给付之间的区别主要在于瑕疵履行侵害的对象系履行利益，而加害给付损害的则是履行利益以外的其他正当利益。相应地，在诉讼代理关系中，代理人在参与诉讼活动时，若其擅自作出承诺、认可等行为仅损害了委托人在此次诉讼中的合法权益，应当认定为瑕疵履行；若损害的是委托人在本次诉讼以外的合法利益，则应当认定为加害给付。此处值得注意的是，在代理人不当履行构成加害给付的情形下，存在违约责任与侵权责任竞合的问题。根据合同法第一百二十二条的规定，委托人作为受损害一方有权选择要求代理人承担违约责任或者侵权责任。3、部分履行。顾名思义，部分履行即债务人在数量上未足额履行合同义务。在部分履行情形下，债务人必须已履行一定的合同义务，与不适当履行不同的是，其是在数量上存在瑕疵。例如，律师在诉讼后期，因某种原因无法继续代理即属于此种违约情形，代理方对此负有及时通知委托方等义务，委托方有权对由此造成的损失请求赔偿，并请求减少相应的代理费。需要注意的是，因律师的失误遗漏诉讼请求的情况，从表面来看，似乎属于数量上的履行不足，实则应属不当履行。
三、诉讼代理中律师违约的司法认定
与普通的当事人相比，律师可谓法律专家，这也是当事人委托律师代为进行诉讼的最主要原因。作为专家的律师，其应当清楚诉讼权利行使和诉讼活动进行的时限性和妥当性，谨尽勤勉和注意义务，及时、有效开展相关代理行为，极力维护当事人的诉讼权利和实体权益。在对律师的违约行为进行司法认定时，笔者认为应重点考量以下几个方面：
(一)考量标准。评判律师行为的正当性，实质即判断其是否履行了相关义务，故是否构成违约的考量标准即是行为与所负义务是否一致。但必须明确的是，律师所负义务中相当比例是实质要求其权利的恰当行使，因此合同约定之不同，会造成考量标准之差异。如在一般授权情况下，律师需要更多地与委托人进行有效沟通，且无权作出实质意义上的决定。因其代理行为对委托人权益的影响相对较小，故在认定律师行为是否构成违约时，对一般代理权限律师勤勉和注意义务的要求亦应相对放低；而特别授权代理在强调律师行为需完全符合当事人利益的同时，也赋予了律师更多的自主权。此种情况下，律师有权根据自身经验和知识，在授权范围内行使一定的选择决定权，其行为可能直接影响委托人的诉讼和实体权利。正是基于上述考虑，特别授权时对律师的勤勉和注意义务要求应更高。如上所析，特别授权代理与一般授权代理相比，对律师义务要求相对更高，同时其权利限制亦相对较小。本案中，林德华律师的权限是特别授权，委托人在与代理人签订特别授权代理协议时，表明委托人对律师的高度信任和尊重，也表明其对律师在诉讼活动中相关权利行使的认可。
(二)审查层面。根据合同违约理论，在对违约行为进行判断和认定时，应从当事人的义务履行层面对其行为进行实质审查。分析本案中林德华律师对鉴定结论的认可行为：从内容上看，林律师向法庭作出对第三次鉴定结论的认可是一种有保留的认可，其目的在于使委托人尽快了结诉讼，取得工程款，且并未实际放弃当事人的权利；从王观目的看，当事人并无充分证据证明该113.85万元工程款的存在，故难以得到法院的认可，作为专业的律师采用此种表述，是一种诉讼过程中采取的合理技巧；从相关情节看，破告的法定代表人与林律师同时参加庭审，其对林律师的该行为亦未表示反对，可视为默认；从法律后果看，河海公司若有其它证据，该部分权利仍未丧失，可以另行主张，故即便律师的行为构成违约，其需承担的责任范围亦仅限于被告另行诉讼的相关费用。综上所析，林德华律师的该代理行为并未违反相关诉讼代理义务，不应认定为违约。
(三)归责原则。与侵权法中一般采用的过错责任原则不同，我国合同法的一般归责原则为无过错责任原则。诉讼代理合同在性质上属于民事合同，亦应遵守合同法关于归责原则的规定。故笔者认为，在认定律师是否构成违约时应严格适用无过错责任原则，即不论律师主观上是否存在故意或过失，只要其在客观上存在违反合同义务的行为即可认定构成违约。
(四)举证责任分配。基于律师的诉讼代理行为是一种极为专业的行为，故对律师违约行为的认定，应当合理分配举证责任，不宜简单适用谁主张谁举证的分配规则。在诉讼代理纠纷案件中，对委托人的举证要求只需达到一定的盖然程度即可，应侧重由律师对其行为的正当性进行说明和举证，在具体案件中需要法官具体衡量把握。
需要指出的是，虽然合同法理论中对违约行为的违法性有所述及，但其所指之违法性并非是在严格意义上违法性，其主要是从违约行为必定有悖于依法成立的合同受法律保护之基本价值判断角度来定性违约行为。为避免对违法性的理解偏差，进而影响对违约行为的认定，笔者主张在对违约行为进行认定时不应以其违法性作为评判依据。
作者单位：浙江省舟山市中级人民法院 |
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