试论政府担保存在问题及对策

试论政府担保存在问题及对策

                               

一、问题提出

    当前，世界性的金融危机阴影还依然笼罩，实体经济依然在低迷中徘徊，国家的积极刺激经济政策还在大刀阔斧地出台。对于县域经济的发展来说，这是一个机遇与挑战并存的时代。对于各地纷纷出台的各种刺激经济举措中，以政府担保来直接吸引民间投融资，无疑是重手笔，我县也不例外。但是，为避免今后不必要的法律风险，我们应该认真论证以下几下问题。一是政府担保的法律性质究竟是什么？二是法律对政府担保有哪些禁止性规定？三是如财政部门为企业电力债券担保，政府为投融资将土地抵押他人等担保方式是否合法？四是政府担保如何才能转化为合法形式？

二、法律分析

    （一）政府担保的法律性质。首先，什么是“担保”。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。其次，担保有哪些方式。《担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”当前，我县运用得最多是保证和抵押这两种担保方式。第三，担保当事人有哪些权利义务。担保当事人包括担保人和被担保人。担保人为被担保人设立担保，实则为自己设立了法律义务，将自己置身于主合同的次债务人的角色。而被担保人则在主合同由债务人担保的基础上，在自己的债权不能得到实现时，可以让担保人连带或者单独（约定）承担债务，以保证自己债权的实现。

    因此，政府担保是由政府作为担保人，为确保特定的债权人实现债权，以自身的信用或者特定财产来督促特定债务人履行债务的制度，是一种使自己背负法定义务，具有较大风险的民事法律行为。

    （二）法律对政府担保的禁止性规定。一是政府所作保证的担保方式无效。对此，《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”二是政府所作抵押的担保合同存在无效的法律风险。《担保法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。”这一条规定系司法解释对担保法第8条和第9条规定的最大的扩张。我们知道，担保法在上述两个法条中明确规定了国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。由此产生一个疑问，就是此类主体能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押？担保法对此没有规定。但是，该解释在这一条规定中对此依立法本意是持否定态度的，并且，从司法审判实践看，政府签订的抵押合同也通常认定为无效合同。

    （三）财政部门为企业电力债券提供担保，政府为投融资将土地抵押他人等担保方式法律分析。首先，财政部门为企业电力债券提供担保的，担保合同无效。此处的担保，实则属于《担保法》中的“保证”，系行政机关以自身“信用”来担保债权人债权的实现，违反了《担保法》第八条的禁止性规定，属于《合同法》第五十二条第一款第五项规定的无效民事法律行为。其次，政府为投融资将土地抵押他人，存在很大法律风险。在该抵押法律关系中，政府为抵押人，投资人为抵押权人，政府所属的土地为抵押物。一个合法的抵押法律关系，应当具备主体、内容、形式均合法的要素。在政府能否作为抵押人的问题上，虽然《民法通则》《担保法》《物权法》等相关法律没有明确禁止性规定，但从立法意图和司法实践考虑，一旦诉诸司法，认定抵押合同无效的法律风险非常大。届时，政府承担缔约过失的损害赔偿问题将不可避免。

三、解决措施

    政府担保导致的最大法律风险是担保人的主体合法性问题。既然政府不能作为保证人，并且作为抵押人也面临很大的法律风险，那么，不妨换个角度思考。最高人民法院《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》（法（研）复〔１９８８〕３９号）第一条规定：“经济合同的保证人应是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效。”，从这一现行有效的最高院司法解释可以看出，企业法人是担保人的适格主体。也就是说，从既能实现政府投融资，又能实现政府依法行政的最终目的，政府完全可以通过设立一个投融资国有公司，或者通过现有的国资公司来具体运作担保事项。这样，既可实现政府担保合法化，又可以避免政府直接面临法律风险，何乐而不为？

 

                                 法制办  吴良云律师

        二○○九年九月二十二日