曹士兵：解读担保法司法解释的若干问题

主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为 《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。

曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。

《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想， 在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法 律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会， 也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比 较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制 度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官 是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生 和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历 史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去 问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会 告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的， 或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。

在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研 究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案 件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现 在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二 条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传 统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知 道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比 较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这 是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此 必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时， 实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不 是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人， 中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司 法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。

有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。

但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一 个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本的把握。我认为在对担保 法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把 握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握 担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民 法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显 然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、 人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一 下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果 将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5 个部分，这5 个部分是中 国担保法规定的5 种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分， 这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留置是 担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物 法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点， 它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱 作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5 种担保方式都没有超出民法的物和债这 两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法 院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97 条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。

另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制 度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了 一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依 据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此， 中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押 人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行 的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人 的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不 可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有 什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法 又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。

下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个 人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事 责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量， 最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲 究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责 任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任 就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的 特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效可能就无 效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效 以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效 的责任可以合同法里面找到依据。这个责任在担保法中规定于第5 条，这是担保法中唯一一 条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任， 当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁 决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失 责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法， 还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有 效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质 押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不 存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的， 那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开 存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开 始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上 是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效， 而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的 一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42 条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大 的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖 而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合 同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约 过失。总结来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任 中两类基于担保法产生，两类依据合同法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了 使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第 56 条和第85 条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个 法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据， 判后两种是要以合同法为依据。

下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。

首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受 法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依 据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就 和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问 题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担 保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约 定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审 判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍 然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与 过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5 条明确规定 的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五 花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有 四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于 担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则 下有些国家又允许担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合 同之间的从属性彻底割裂开来的担保。担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自 治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下， 我国仍不承认担保合同。担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担 保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。

第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。

这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保 无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象 事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽 象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可 能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了 1/3 为上限，1/3 以 下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过 错。

第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身 无效，债权人有过错。

最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上， 当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个 民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却 是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任 的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订 合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。

之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经 应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想， 最后可能还会有所改变。

其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定 的5 种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保 人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而 不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到 共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系 很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000 万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地 产进行抵押，这样在这1000 万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通 过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清 偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证 人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便 免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下， 如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵押 物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供 抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比 如说，银行贷款1000 万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外 一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存 在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如 果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人 可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如 果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这 种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂 一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效 责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因 此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债 权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的 复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计 算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最 终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的 心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折 磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在 这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以 研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解 规范的话，发展就会变到很大限制。

第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一 个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个 骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律 非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有 代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人 的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公 益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机 构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有 一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外 担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制， 而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然 人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够 迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定 一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政 府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策 性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面 我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受 沉重的负担，因此法律要求用书面形式。具体而言有四种：①主从合同式，即主合同和从合 同分开签；②主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是关于担保的； ③第三人单方面的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承诺其愿意承担担保责 任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证；④以保证人的身分在合同上承保，即合同 中与保证人无关，但有一个明确的当事人在合同上以明确的保证人身分盖一个章，因此保证 人的身分成为判断其是否承担保证责任的主要的一个证据。中国的法律在这一点上是比较严 厉的，担保法可以把保证合同的一切细节推定出来，这是强制推定的法律。这四种形式是实 践中公认的，在司法解释颁布后也就没有什么争议了。口头保证合同不是保证，既使其保证 的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不能强 制执行口头保证的。担保法关于保证合同的书面形式以及合同法关于法律要求使用书面形式 的规定以及合同法第36 条的规定是我们处理这些问题的依据。还有一种很特殊的情况叫做 安慰函。这是实践当中很特殊的一种书面承诺，这种承诺产生于60、70 年代的英美国家， 现在，在世界上广泛应用，在我国也有。它是仿佛是保证人的一个人开出一个函给债权人， 告诉他，“你借钱给债务人，到时如果他不还的话，我将给他提供的支持”，或者说“我 承担一种促使监督他清偿的责任”，或说“我担保其免予破产”。安慰函的目的是使债权人放 心，但对写函的人又不构成责任。因此安慰函不是保证，但债权人可以把安慰函作为一种途 径来了解缔约的对方。在保证领域实际上就是一种信用关系，当没有信用时，靠法律也是没 有用的。接着我谈一下保证责任问题。当一个保证基于合同签订了以后，其直接结果是在保 证合同缔结时就设定了保证义务，但这个义务不一定会变成责任，存在一种或然性。保证什 么时候会变成真实负债呢？当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺将实际承 担责任，这时便是现实负债，我们称为保证责任。法律要求保证人要么代人履行，要么掏钱 进行赔偿。在这种负担之下，法律又赋予保证人很多抗辩权，因此，种种抗辩权就构成了保 证责任的内容。当我们研究保证责任时要抓住研究保证人哪些抗辩成立，哪些不成立， 作出这种判断的依据是法律和司法解释。保证的有效抗辩在法律中分为两大部分，第一个是 主债权的抗辩，第二个是保证人自身的抗辩，前者是指主合同中的一切抗辩权保证人均可以 行使，后者是指保证合同自己所决定的抗辩，这是保证人单独享有的抗辩权。当然这里所说 的抗辩权不可能超出民法的领域，即不安抗辩、同时履行抗辩、时效完成的抗辩等。具体到 抗辩的细节上还是很复杂的，举例来说，保证人抗辩有两种是因时间而产生的，一种是保证 期间界满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。法律直接要求一个保证必须有保证期间，这 个期间可以由当事人约定，如果不约定的话由法律强行推定为6 个月。根据司法解释的规定， 中国不承认不定期保证，凡不定期保证强行推定为2 年的保证期间，这样就会出现保证合同 都有保证期间的现象。这个期间内债权人如果不向保证人主张权利的话，保证人直接免责。

因此，它是一个除权期间，又称除斥期间，这个期间对债权人来说是个负担，对保证人来说 是一个利益。对于诉讼时效的抗辩和其他债权债务的时效抗辩是一样的，当一个保证人应当 承担保证责任，但从他应当承担保证责任之日起，债权人没有在时效期间内向其主张权利的 话，他可以主张时效完成的抗辩。当债权人不能举证有诉讼时效中断或中止的时候，保证人 不受强制执行。这和保证期间不一样，保证期间是除权，是直接免责的抗辩；而诉讼时效的 完成是一种不强制执行的抗辩，法院不能强制执行，只能期待当事人自觉履行，这是民法通 则所规定的。我们在学习时效的时候可能有这样一个印象，就是时效完成债权人消灭胜诉权。

实际上我体会到诉讼时效是约束法院的，它是说当事人向人民法院申请保护它的请求权的时 效时间，当时效完成时，债权人还是债权人，债务人还是债务人，但强制执行没有了，法院 不能再管了。但是一旦债权人通过自己的方法实现了债权，法律肯定是保护它的。时效完成 以后，由于债权的本权不消灭，所以总还有起死回生的可能性。大陆法系允许三种时效完成 以后的起死回生，一种是自愿履行，一种是以书面形式放弃时效完成的抗辩，还有一种是为 时效完成的债权提供担保。对比之下，当一个除权期界满之后，权利本体消灭，永远不能希 望它起死回生，这就是除权期和时效的差别。就保证人的抗辩权来说，债权人在时间上有两 个注意，首先应在期间之间主张权利，否则保证人可以行使除权期界满的免责抗辩；然后应 注意不要让时效界满，否则保护人会提起民法通则关于时效的抗辩。保证人的抗辩权有很多 种，再举例来说还有一种欺诈抗辩。法律认为债权人欺诈保证人的，保证人免责；债权人、 债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。司法解释又进一步规定，当债务人欺诈保证人而债 权人知道或者应当知道的，保证人也免责。因此，在欺诈抗辩上就有3 种。当然，司法解释 规定的这一条体现的是法官的心太软，法律只承认保证人如果受了债权人骗的话，可以免责， 因为这是合同缔约对方欺诈他。法律不承认保证人如果受债务人骗的时候，可以免责，因为 这是受合同之外的第三人的骗，这和债权人没关系。司法解释的这条规定是规定了法律之外 的一条特殊免责，这种规定实际上是对法律的一种修改，但保证人须举证债权人知道债务人 在欺骗保证人，因此操作性也不是很强。当然还存在很多抗辩，如债权不存在的抗辩，主债 权瑕疵的抗辩、主债权未履行的抗辩等等。在保证责任当中还有不少是直接来自于制度的抗 辩，比如说债权人放弃担保物权的抗辩。在整个保证中，是保证责任，而对于保证责任 首先就要抓住保证人哪些抗辩是成立的。所有的杭辩权都是来自于法律的规定，当事人约定 的抗辩权，当法律认为其约定有效时，它将变成法律上有强制效力的一种抗辩。比如一般保 证人的先诉抗辩权就是因当事人的约定而产生，但最终经法律肯定的权利。

第三是关与抵押的问题。抵押中有两个方面非常主要，第一个就是抵押物，第二个是抵 押权的设立，在整个担保法中，实践中用得最多的是四种担保方式，即保证、抵押、权利质 押和定金。定金现在来说问题很少，质押中有动产质押和权利质押，而实际发挥作用的往往 是权利质押。在抵押中，首先要抓住抵押物的问题。抵押中所有的希望都是放在物上的，因 此最担心的是东西不存在了。不存在有两种，即法律上所讲的主观不存在和客观不存在。因 此，法官应明确判断哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判断的依据应来自于 法律。法律上规定了禁止抵押的财产，如国家机关的财产，公益设施，所有权使用权不明的 财产，违法违章的建筑物，不能转让的财产，土地所有权等。土地使用权可以抵押，而集体 土地使用权不能抵押，但允许荒地使用权抵押，允许乡镇企业占用范围内的土地进行抵押。

这些都是来自于担保法第37 条规定的，除此之外的财产原则上都是可以抵押的。其中有一 些可能是限制抵押财产，这种财产的抵押有效，但是在权利实现时必须按照法律规定的实现 方式。比如拿外汇抵押时，在实现时不能自由买卖，只能卖给国家。这样的财产在我国有很 多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的财产里最常见的是不动产及其动产。一般 来说，它们是现实存在的，但是法律也允许以未来财产进行抵押，但其生效附有，即只 有未来财产变为现实财产时，抵押权才发生效力。抵押权的设立也是抵押中的重要问题。一 个抵押者想担保债权实现是要求助于抵押权的，要使得有效的抵押权存在，如果抵押权自始 未设立的话，实际上是没有担保的；如果抵押权设立了，但其效力不完整的话，它的担保也 可能受限。按照法律的规定，不同的财产应按照不同的方式设立抵押，分类两大类，第一类， 担保法第42 条规定的财产统统要登记取得抵押权，除42 条规定之外的其他财产，签了抵押 合同即可取得抵押权。42 条规定的是土地使用权、林木、机动车、建筑物、企业的设备和 动产等物不登记就不能取得抵押权。在我国，待建工程和在建工程也是以登记作为抵押权设 立的要件。但要注意到，担保法第42 条中规定，机动车、船舶、航空器都须经登记抵押权 才成立，但这条规定与《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵触的，在这个问题上我们应 当运用特别法优于普通法的原则来处理，即签合同抵押即可成立，但不登记没有对抗效力， 这是登记生效抵押权中一个很特殊的地方。绝大部分动产除了担保法所规定的企业的设备和 动产以外，都是签了合同就能取得抵押权。但法律也明文规定这样的抵押权不具有对抗效力， 因此，我们不得不了解抵押权的效力。抵押权有优先效力和追及效力，这里的优先和追及都 包含对抗性，既可以对抗一般债权人，也可以对抗其他物权人，这是一个抵押权能够担保债 权实现的关键。是不是所有的抵押权都有这样的效力呢？不是。担保法明确表示，协议生效 的抵押权签合同就可以取得抵押权，但这个抵押权不具有对抗效力。这个抵押权只能对抗一 般债权人，在理论上它被称为不完全物权，实际上是寄希望于抵押物不会发生任何变化的时 候才能够担保债权的实现，它仅优先于普通债权人，没有任何意义上的对抗效力。真正能够 担保债权实现的是登记的抵押权，只有它才具有对抗效力。登记的抵押权和登记生效的抵押 权是两个不同的概念，前者包括所有登了记的抵押权，包括协议生效抵押权进行了登记的情 况，登记之后便具是有了对抗效力，成为完全物权，实际上这样的物权的作用依赖于法律赋 予其多大的效力。我国的法律和司法解释赋予登记抵押权以优先效力，对抗效力以及部分追 及效力。之所以说是部分追及效力，是因为我国担保法没有规定追及效力，司法解释无法突 破担保法，只能在其中找一个缝隙，即担保法第49 条，并根据第49 条的规定，在司法解释 第67 条规定当转让抵押物，不告知也不通知的时候，抵押权人仍然可以行使抵押权，即有 追及权。我们大家知道动产适用善意取得的制度，当一个抵押人转让抵押物时，既不告知抵 押权人也不告知受让人时，恰恰形成动产的善意转让。受让人在取得物时不知道上面有抵押 权，所以按照善意取得制度取得所有权。按照担保法的规定转让却是无效的，这与善意取得 制度形成了矛盾，所以说法律的规定往往是一厢情愿的，是不太可能实现的。目前我们只能 承认其具有部分追及效力，以后还是要依赖物权法来真正解决问题。登记的抵押权有三大效 力，其对抗效力来源于优先效力和追及效力。协议生效的抵押权除了一般债权人之外都不能 对抗，甚至在日本法中认为不能对抗查封债权人。司法解释有这样一条原则，如果两个人在 同一财产上都有抵押权，其中一个人将其抵押权登记，那么他便具有对抗效力，无论其抵押 权成立是否在先。同样是抵押权，登记的抵押权就可以对抗未登记的抵押权，因此，立法鼓 励进行登记。我们了解抵押权的目的在于抵押权的实现。法律上规定了两种方式，一种是自 救主义，另一种是司法保护主义。自救主义是抵押人与抵押权人协商，将抵押物折价或变卖、 拍卖，而司法保护主义是在当事人协商不成时向法院提起诉讼。通过司法程序来解决。这两 种方法中，都涉及权利的冲突。也就是说，当一个财产上有多种权利时，如果想把这个财产 处理掉就必须有一定的顺序。顺序的本身是与权利产生的顺序相关的，与权利的特点也是相 关的。由于我国没有物权法，因此在发生物权竞合时很难处理。司法解释对这一问题大体这 样解决：留置权与抵押权并存时，留置权优先；抵押权与质权并存时，法定登记抵押权优先， 非法定登记抵押权依产生顺序来确定先后；质权与未登记抵押权并存时质权优先。典型担保 与非典型担保并存时，情况将更加复杂，如所有权保留与抵押权的冲突等，这些问题都要求 法律加以解决。法官在解决抵押问题时还有对抵押效力进行判断的问题，对效力的判断必须 是依法判断。因此，中国的担保法、合同法及司法解释规定哪些担保是无效的是法官必须清 楚的。抵押无效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而无效，还有的是因为主体不合格， 还有的是因为所担保的主债权无效。德国法承认物权行为，认为即使原因行为无效，抵押权 也有效。在中国，一般认为主合同无效，担保合同也无效。

最后我谈一下关于权利质押的问题。它现在在担保债权实现上的作用已经与抵押不相上 下了。最典型的权利质押就是存款单、股票的抵押。现在股票的抵押已经成为庄家、资本运 营者翻云覆雨的一种手段。我国是有限权利质押的国度，在大陆法系、英美法系国家权利质 押是无限的，只要是可转让的财产权利通通可以出质，在中国只允许法律规定的权利进行质 押。对于其他的质押，法院采取保守的态度，认为质押是无效的。在法律允许的质押范围之 外，还允许一种有商业特征的、有机构管理的权利质押，典型的就是高速公路的收费权。在 我国，下列权利可以质押：①对物权利，包括提单，提货单，仓单等，其特点是，对物权利 的质押早晚会变成动产的质押；②对金钱债权的质押，包括票据、债券、存款单、国库券代 保管单等；③股票和股份，至于其性质是物权、债权，还是经营管理权是存在争议的；④知 识产权；⑤上述提到的高速公路的收费权。除此之外的质押法院会认为是无效质押。

法官说起来的往往是一些小问题，用于解决面临的纠纷，但可能无法使你了解整个法律， 如果要了解法律恐怕要从条文出发。今天有幸和大家进行座谈，希望今后有更多的机会相互 沟通。