基本案情
案例一：国家工作人员甲曾利用职权为私营企业主乙谋利。一段时间后，甲准备投资乙的企业，但没有资金，为此甲向乙借款100万元，履行了借款手续并约定了利息。投资后盈利150万元，后甲偿还借款本息给乙。
案例二：国家工作人员甲曾利用职权为私营企业主乙、丙谋利。一段时间后，甲准备投资乙的企业，但没有资金，为此甲向丙借款100万元，履行了借款手续并约定了利息。投资后盈利150万元，后甲偿还借款本息给丙。
分歧意见
对于上述情形能否认定为受贿，理论和实践中存在争议。第一种意见认为，此种情况不应认定受贿。由请托人垫付资金，实际上即国家工作人员向请托人借款，属于平等主体之间的民事行为，法律不能予以禁止。实际出资进行投资的，依法应当获取收益。获取收益后返还借款本息的，不应认定为受贿。第二种意见认为，应当区分还款资金的来源，确定是否构成受贿。对由请托人垫付资金，国家工作人员以利润归还垫资的，从头至尾国家工作人员并未实际投资，本质上属“空手套白狼”，因此对所获收益应认定受贿。
分析意见
国家工作人员由请托人垫资获取收益的问题非常复杂，上述意见均有一定道理，但又失之不全。第一种意见主张一律不以受贿论处，显然易宽纵犯罪。第二种意见主张区分还款资金的来源以确定是否构成受贿，忽略了实践中合法财产和非法所得极易混同的情况。依此意见，国家工作人员直接用利润归还请托人垫款就认定受贿，但只要将利润拿回家与其他合法财产混同，再偿还垫款就不认定受贿，显然有失客观公允。再者，即便以利润直接归还垫款，也不能一律认定受贿，比如国家工作人员实际参与经营管理、投资理财等活动、共同承担经营风险的，证明其借款投资具有真实性，也不宜以受贿认定。对此，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》在制定时，考虑到此类问题争议较大，需要统筹法律与现实等多方面关系，多数意见认为在该问题的处理上须持谨慎态度，故未作专门规定。
案例一是由请托人垫资并直接用于向该请托人投资的情形，我们认为，在正常的合作中，一方出于吸纳资金、技术、经验、规避风险等需要，才请求他人共同出资。在急需资金时又为他人垫资是很不寻常的。有的请托人拥有足够资金，没有必要请国家工作人员出资，更没有必要代为出资。有的请托人四处筹措资金却还要为国家工作人员垫资，国家工作人员经济宽裕无需借钱却借钱出资。还有的请托人不为其他投资人垫资，只为国家工作人员垫资。这些现象无疑违背了民事行为的正常规律。因此，应由国家工作人员和请托人对其行为作出合理解释，否则即可能承担对其不利的后果。这里需要注意排除合理怀疑，比如，在风险较大的项目上，请托人不愿投入更多资金遂请国家工作人员共同出资，国家工作人员因家庭定期存款尚未到期便由请托人先行垫资，后用利润归还了部分借款，存款到期后归还了剩余借款，就难以排除其民事行为合法性。实践中，必须综合考察行为人的真实意思、国家工作人员是否利用职权为请托人谋利、因果关系如何、是否履行借款手续、是否约定利息及返还期限、是否参与经营管理、是否及时归还本息、还款资金来源、是否承担经营风险等多种因素作出判断。
案例二是由请托人垫资并用于向其他请托人投资，这种情形的判别难度相对更大。国家工作人员向丙借款，及时归还本金和利息，难以排除系合法民事行为。国家工作人员投资乙的企业，帮助乙解决资金需求问题，也没有明显背离民事行为规律。对此情况，除非有证据证明行为人之间通谋以此形式规避法律，掩盖受贿本质，相关证据足以否定其外在民事行为的合法性，一般难以认定为受贿。
从总体上看，现有受贿罪规定和理论，尚不能很好解决对第一种情形的认定及论证，规范和惩处第二种情形的难度更大。
究其原因，一是目前受贿行为的对象限定为“财物”，即货币、实物和部分财产性利益，如接受对方直接提供的房屋装修、旅游费用等即得型财产利益。但“财物”尚不能涵盖提供借款、投资机会和其他商业交易机会等机会型财产利益。二是对受贿行为采取列举行为模式并加以禁止的方式。这一方式虽然比较明确，便于执行，但缺乏弹性且难免出现遗漏，也难以适应实践情况的发展变化。对此，应加大研究解决力度，我们认为可作以下考虑：
一是对受贿行为的对象规定为“好处”、“利益”等，将接受请托人提供的投资机会等商业交易机会，纳入规范。例如，《联合国反腐败公约》将受贿行为的对象规定为“不正当好处”，美国联邦贿赂法规定为“任何有价对象”，法国刑法规定为“赠礼、馈赠或其他任何好处”。
二是将公务员利用职务便利在请托人的公司、企业投资入股，为本人或者亲友经营活动图利的行为单独规范和加以惩戒。例如，西班牙刑法规定，公务员利用其职位，从事某种与其公务职权范围内有关之职业，或以获利为目的，间接参与私人企业或合伙生意者，应处以特别剥夺权利，并处罚金。对此问题，我国亦应尽快加强研究，以有效惩治相关腐败行为。（作者：董芳 赵煜，单位：中央纪委案件审理室）
