免除保证责任的诉讼实务

免除保证责任的诉讼实务

赵江华 浙江金华电话：[phone]

在中国现在的经济环境下，保证是一种比较常见的公司行为。在江浙一带的中小企业中，保证行为尤其常见。企业互相提供保证是从银行贷款的条件。往往，中小企业签订保证合同时承担着巨大的风险。中小企业没有风险投资商那样的能力和人才去调查和评价债务人的经济实力，经常是靠感性认识和人情关系作出保证决定。一旦签订保证合同后，企业就无法控制债权人和债务人的行为，处于比较冤枉的“被坑爹”困境。本律师提供专业的保证合同审查和诉讼服务。本文试图结合曾经本人办理过的案件分析保证合同中的潜在风险，各方利害关键和解决办法。

一、基本案情：

某建筑公司承包我公司的新工地建设。钢材供应商提供《钢材采购合同》中约定由发包人对承包人和钢材供应商之间的债务承担连带保证责任。当时，我们老板和工地承包商老板交情莫逆、称兄道弟，便在《钢材采购合同》中签了字。其后，两人交恶建筑商带着我公司支付的钢材材料款跑路。我方作为保证人被诉。

我们公司一审败诉。二审前，本人受公司委托代理该案件。

二、法律瑕疵

拿到本案卷宗后，本人连夜细读从《钢材采购合同》和原告提供的证据中发现了本案原告的重大法律瑕疵：实际交易程序与《钢材采购合同》约定的交易程序严重不符。

在《钢材采购合同》中明确约定钢材交易程序：钢材运到工地现场时，钢材供应商应当在交接单上写明该批次钢材的重量、单价、总价，并在总价处加盖钢材供应商的财务专用章。但原告在一审提交的主要证据——交接单中都没有钢材供应商的财务专用章。在该交接单上赫然印着“盖章有效”四个大字。也就是说，债权人没按主合同约定履行。如果该问题能被法院认定为主合同变更未取得保证人书面同意即可免除我方的保证责任。基于这样的思路，我方开始积极准备上诉。

三、庭审过程

在庭审前对方并没有对我方的新观点提出书面反驳，在开庭中也未提出抗辩。我方提供的证据都是一审中对方提供的证据。对方对证据的真实性，合法性，相关性不可能提出质疑。

对方针对我方的观点解释有二：

（一）交接单上没有盖章是实际交易惯例，遵循惯例可以不用盖章，我方主张合同有特殊约定就应当依合同约定履行，否则债权人和债务人按所谓惯例履行构成主合同变更。这是我方准备好的逻辑结果，对方也意识到不能把结果归结为主合同变更。于是对方提出第二种解释。

（二）交接单上没有盖章是合同履行中的瑕疵。对方这招极其高明。合同履行中的瑕疵可构成违约，可追究违约责任，但不免除保证责任。如果依此主张，我方不能追究违约责任并要承担保证责任。我方早考虑到对方会用这招，在法庭上强调该履行瑕疵对我方的不利影响并当庭厉声斥责对方为何变更履行方式不与我方协商，对方是何用心。对方也看到沿这个逻辑审下去，将出现债权人和债务人恶意串通损害保证人的倾向。若如此，则可能认定合同无效、我方追究对方过错责任、律师责任等等一系列法律问题，案件将搞的无比复杂。这显然超出对方律师的出庭准备。对方律师为避免惹火上身，就不再往下辩解，当庭承认自己方工作有瑕疵。

法官也不愿把案件往复杂化引导。法官打断我方的发言，开始询问本案疑点。

我方如再沿着恶意串通的思路往下争辩则需要我方举证，但我方并没有确凿的证据。而我方的最终目的是免除责任，只要对方当庭承认实际履行与主合同不符，就达到我方的庭审目的。所以我方也就顺着法官的思路继续审

庭审过程中，我方策略是：准备了两个圈套。对方看到第一个陷阱后主动让开，却走向第二个圈套。对方发现第二个圈套可能引火上身，便退回第一个圈套。如此一避一退最终达到我方的目的。         

四、法官的困惑

庭审后，我方积极准备代理意见。从个人经验上，我知道本案的法官很难做出我们想得到的判决。因为保证案件属于常见案件，只要主债权债务关系成立，且保证法律关系成立且有效，就应当承担保证责任。免除保证责任诉讼属于疑难诉讼，法官要做出这类判决须极大的勇气和自信。一般的情况下，这类案件要提交审判委员会讨论。律师办理这类案件近乎于虎口抢食。总而言之，办理这类案件需要明确的法律依据、确凿的证据、简单严谨的逻辑，而如何将三者结合说服法官则是关键。

免除保证责任的法律依据一共三条，《担保法》里第23.24.30条。其中第23条是具体规定，后两条只能算是法律原则。首先，法官的法学素养都很高，但法官在具体案件中如何运用法条往往见解不一致。

证据在每个案件中的要求都不一样，在不同案件中要达到证明目的需要仔细的研究。

逻辑则要求简单。往往简单的逻辑在当事人看起来似乎顺理成章，但可能不符合法律思维。如果当事人觉得逻辑简单律师的水平不过如此。那就是当事人自作聪明了。这样的当事人会给律师工作造成极大的麻烦，这样的案件还是不接的好。逻辑应当尽量简单，冗长的逻辑容易出现破绽，一个逻辑值或判断点出现瑕疵则导致整个逻辑链错误。所以，律师应当尽量避免冗长逻辑。

具备法律依据、证据和逻辑后，还需要三者的完美融合。在同一个案件中，不同的上述三个条件结合会得到完全不同的结果。每个法官和律师对上述结合的理解也都不一样。

律师要说服法官沿着自己的思路判决案件最好提供可参考的已公布生效判决。有已公布的生效判决给法官看到，可以让法官们知道律师的观点是有依据的，可以这样判决，这样判不会出错。现在各类书籍已公布的法律判决成千上万，如何在其中找到与具体案件最接近的已生效判决，让法官相信自己的主张就考验律师的专业水平和长期积累了，不是简单请法官吃饭送礼等小动作能解决问题的。

另外、就法官的工作状态而言，法官每周至少要审5个案件，每个案件都要写判决书，所以法官非常忙碌，根本没时间研究相关案例。此时，律师不仅应当帮助法官找到相关的判决作参考，还有更重要的工作——起草代理意见。律师代理意见是律师对本案草拟的判决。如果代理意见写的好，法官可以直接摘抄其文句，省去法官找依据、分析案情、组织语言、打字的时间。更有甚者，法官直接摘抄代理意见里的判决结果。代理意见真正能体现律师的水平和价值。

五、诉讼结果

我方提交代理意见后，明显感觉到了法官的为难。法官是极其谨慎小心的职业，如果做出错误判决会影响一个法官的职业生涯。因为我方的代理意见有理有据。法官不能完全忽视我方的意见，强硬做出维持原判的裁定。另一方面，要做出免除我方承担保证责任的判决似乎也有难度。

所以，法官采取了另一种常见的聪明招数：调解。我方知道自己有理，但是对法官会做什么样的判决并没有十足把握。法官一旦做出对我方不利的判决，我方面临的是执行的后果和更加艰难无望的再审。另外从公司经营运作的角度，将不利判决拖延一段时间，以便公司获得资金周转的时间也至关重要。所以，我方选择同意调解。

从法官方来讲，调解的案件不能上诉，这样可以把法官的职业风险降到最低。所以，法官倾向于调解。本案最终没有判决，而是经过长时间拖延和法院调解后，对方做出让步，我方承担了部分的保证责任后结案。该部分保证责任变成我公司的债权，我方向债务人追偿。但本次上诉通过拖延战术减轻了本案对我公司资金周转压力。法院在本案中虽未做出对我方有利的判决，但是在我方的确凿证据和严密逻辑下实际上采信我方的意见。

六、事后总结

从订立合同技术上看，如果在订立合同之初，我方在合同中对主合同变更做出明确约定，那我方的逻辑将更加严密。我方免除保证责任将有更多把握。

另一方面，在江浙一带大多数企业因为业务关系或亲属关系都会为他人提供保证以取得贷款。但是如果老板只是简单在有保证条款的合同上签字，那无异于将自己和恐怖分子捆绑在一起，随时有可能因为恐怖分子的恶意或过失行为而成为陪葬。未避免这种情况的出现，建议在签订保证合同时应当请熟悉工厂运作的律师审查该合同。一旦发生保证纠纷，应当请专业的保证律师处理该案件。