|
这是为了配合关于“空床费”、“夫妻忠诚协议”之类的案例讨论分析文章而做的理论综述性文章。原文发表在《成都行政学院学报》2007年10月刊行的2007第5期上。但令人遗憾的是，期刊编辑在处理文章时，将所有的注释、以及大半参考文献及全部眉标予以删除，导致文章的文意欠完整，影响了论证力度。因此本人在blog上把原文全文发出，就类似案件的处理，表达本人坚定的看法。供同仁参考，欢迎批评指正。特别希望在审判实践一线的法官同志能够参阅采纳。如果那样，本文的目的也就达到了。 情谊行为初论 摘要：“情谊行为”是在德国法系“法律行为”理论构架基础上发展出的一种弥补传统理论的不足的一项理论。法律行为的核心是意思表示，而情谊行为欠缺“意思表示”的构成要件，从而游离于法律行为的层面之外，不构成“法律行为”。民法上“情谊行为”与“法律行为”之区分，实质上暗示了自由意志的界限，以及法律强制力所能够调控的社会关系的范围。 关键字：情谊行为 施惠行为 法律行为意思表示君子协定 分类：D923 民法 Preliminary views on Helping act Key words: Helping act; juristic transaction; declaration of will; morality 一、 案例二：甲男、乙女未婚同居。双方约定，乙女必须按时服用避孕药，避免怀孕。后乙女为“栓”住甲男，违反约定导致怀孕并分娩。甲男不得不承担抚养费，于是起诉乙女因违约而造成的抚养费支出损失。 案例三：甲乙为夫妻。因甲夫应酬多，经常零点后回家甚至夜不归宿。故夫妻一纸协议约定：如甲夫未经同意夜不归宿，每次须向乙妻交500元罚款；如零点后回家，每迟半小时罚100元。后甲夫累计欠款178900元，甲夫拒绝交纳。乙妻以甲夫违约，诉至法院要求给付。 案例四：甲乙为好朋友，未婚。一日，甲乙口头约定，如甲先结婚，则甲支付给乙1万元；如乙先结婚，则乙支付给甲1万元。有其他朋友、同事在场作证。后甲首先结婚，乙因此要求甲给付1万元现金。甲不给。乙认为甲失信，要以法律手段给他个教训。遂以周围同事作证人，起诉要求甲给付。 以上“约定”所产生纠纷的妥善解决，涉及到一个我国大陆民法学术上不甚熟悉的概念——情谊行为。 情谊行为（Gef?lligkeit）是德国民法判例与学说所使用的概念，相关文献没有对其作出十分正式的定义。通常认为是不产生法律拘束力和执行力的社会层面的行为。对它的译名，目前在我国也没有公认的结果。“情谊行为”是邵建东教授在其译著《德国民法总论》中的译法[1]，而陈界融教授将其称为“施惠行为”[2]。张平华副教授称之为“君子协议” [3]。而台湾学者把该行为产生的情谊行为关系（Gef?lligkeitsverh?ltnis）称为“施惠关系”或者“好意施惠关系” [4]。笔者认为，情谊行为的译法相对更为合理，理由将在下文阐述。 二、情谊行为的法律定位——以法律行为作参照 “情谊行为”伴随“法律行为”而生的，是一种与法律行为极其相似，实质上却不是法律行为的一种现象。为了准确论证“情谊行为”的法律定位，本文首先从法律行为的分析出发，进行对比，进而对它的定位作出判断。 我国《民法通则》中的“民事法律行为”概念来源于“法律行为”。法律行为（Rechtsgesch?ft）[注1] 是学说汇纂法学总结了契约行为、婚姻缔结、遗嘱订立等民事活动的共同特征所创造出的高度抽象的概念，是这一系列民事活动的“公因式”，是民法上的“人”实现意思自治的总枢纽，是西方传统意志哲学的体现。法律行为是旨在发生法律效果的私人意思表示（Willenserkl?rung）[注2] 。法律行为须以意思表示为要素，意思表示的目的就是与其内容一致的法律效果。此概念不仅在我国，在世界许多国家都予以接受。 法律行为所必须之意思表示是指当事人设立一定法律关系的主观想法外在表达或宣示。意思表示的构造，包括主观要件与客观要件。主观要件包括行为意思（Handlungswille）、表示意思（Erkl?rungswille）、效果意思（Gesch?ftswille）。客观要件，即表示行为（Erkl?rungshandlung）[5]。在三个主观要件中，起到关键作用的，是效果意思。 当事人进行意思表示，并非评论或抒情，而是意图产生明确的私法效果。效果意思，是当事人主观上为了获得一定私法效果的意思，又叫法效意思、后果意思或者基础意思。语义上看，法律行为实际上是法律上的“交易”（gesch?ft），而效果意思（Gesch?ftswille）中的“gesch?ft”因素恰恰说明“效果”是成立法律行为关键。在欠缺效果意思要素的情况下，就不是完整的意思表示，从而影响法律行为的成立。虽然学者认为，欠缺效果意思，仍可能成立意思表示[6]。但是，这是为了保护善意相对人的合理信赖而为之。然而，在没有相对人信赖利益保护的必要，表示行为不具备社会公认的效果之情况下，为了尊重意志自由，欠缺效果意思不应当构成意思表示，不发生法律后果。 类似家庭、社交关系等特殊人际关系不同于一般市民社会关系，出于某些需要，或者基于私人情谊等原因，表面上似乎进行了意思表示甚至“合意”，但根据生活经验和常识来判断，并非试图产生什么法律效果，也根本没有受法律拘束的意思。例如友人之间的“君子协定”，任何正常人对此“协议”进行判断，都不认为将产生法律约束力和执行力。如果法律强制介入其中，则私人情谊荡然无存，违背当事人作自己行为的初衷。诸如家庭协议、社交性约定等行为，无明确设立法律关系的意图，欠缺效果意思，不成立律行为[7]，不直接产生私法律效果，不产生法律拘束力。 以上这些行为，就是本文重点探讨的“情谊行为”。情谊行为不产生意定的私法关系，而产生的是情谊行为关系。它应当由当事人私人情谊、礼仪、伦理道德、习惯等社会规范调整。对于类似君子协议、无对价的口头社交承诺，主要依赖当事人自觉履行，如果不自觉，那么赋予这种“合意”以法律拘束力、执行力，不仅小题大做，违背当事人的实际意愿，且对于保持宽松和谐的社交关系十分不利。特别是涉及到最为隐秘的性自由、私人情感等领域，甚至是不容许当事人约定的！情谊行为的出现，如一堵防火墙，把不能、不该由民法调整的私人关系排除出去，让情谊行为关系维持在非正式规范体系下，而排除法律强制力的调整。 区分情谊行为与法律行为的标准是当事人有无受法律拘束的意思（Rechtsbindungswille），也就是法律后果意思。情谊行为的实质就是效果意思的欠缺。这种欠缺是否影响法律行为的成立，应当有一定的判断标准。如果出现模棱两可，难以判定有无效果意思的情形，法官应当根据通常的社会观念、生活经验等客观标准来判断。德国判例法掌握的标准是“考虑到双方当事人的状态，依诚实信用原则，并顾及交易习俗。”而梅迪库斯教授认为是“风险”以及“能否苛求当事人对这种风险承担责任”。[8] 情谊行为是由于当事人基于特定人际关系而进行的，其表意通常是真实的。但根据其表意，存在排除法律强制保证实现的默示。而游戏表示是一种以游戏为目的，故意隐瞒真意的虚假的，无诚意的意思表示。因此，情谊行为不同于游戏表示。 也有观点试着将情谊行为归入准法律行为（Rechtsgesch?fts?hnliche Handlung）和事实行为（Realakt）来进行解释。但是，既然情谊行为不直接产生法律效果，而准法律行为、事实行为都是直接产生私法效果的行为。如将情谊行为如归入准法律行为、事实行为，明显自相矛盾。还有观点认为，“情谊行为”存在“意思表示”，于是将其定位于“法律行为” [9]。根据以上分析，此观点显然不妥。“情谊行为”概念的提出本身就是为了弥补“法律行为”的空挡而出现的。“情谊行为”不是法律行为，是游离于法律调整以外的现象。如将情谊行为归入法律行为，这个概念也就毫无价值了。 综上，情谊行为是一种具有法律行为外观，但不直接产生私法效果，游离于法律强制力调整范围以外，由家庭、社交习惯、风俗、道德等规范调整的行为。这种行为时常表现为单方承担义务行为。从语义上分析，Gef?llig这个词有“乐于助人的”、“有帮助”的意义。而德国民法规定，未经过公证的非正式赠与实质上也是情谊行为[注3] 。因此，才有“施惠行为”、“好意施惠关系”、“施惠关系”的译法。但是，这种翻译会使人误以为情谊行为仅仅包括单方行为，但经过分析，不仅有单方施惠的情谊行为，还有君子协定等双方、多方负义务的行为也属于此类。“情谊行为”既可以在语义上概括单方义务或者双方、多方义务的行为，所以这种译法相对更合适，有利于减少误认和混乱。 三、 1．意思自治的限制。德国民法典的哲学基础是康德的伦理学人格主义[10]。康德哲学中的伦理学人格主义认为，因人有理性，他本身便是目的，而不是手段，因而有为人的“尊严”。而根据康德自由意志论，人有理性、有尊严因而有自由意志。意思自治，实质是意志自治，即通过人的自由意志变动法律关系，产生法律效果。通过法律行为、意思表示这组概念，“契约自由”的基本原则被抽象上升到了一个更高的层次。意思自治是康德哲学中自由意志理论在近现代民法上的最直接、最集中的表现。 但是，世界上不可能有无限制的自由。私法自治并非没有限制。我们已经熟知的对意思自治的限制已经很多。正如我们对自由的最简单理解——能够在法律允许的范围内做任何事，国家、集体、第三人的合法权益、社会公德、国家强行法构成了对意思自治的限制；欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示瑕疵也构成了对它的限制。笔者姑且称这些限制为“横向限制”。法律运用其强制力介入了个人意志，给予它们否定的评价。使得意志所期待之法律效果不能完满实现。比如，因恶意串通损害第三人利益的合同，法律否认其效力，根据该无效合同而进行的给付，属于给付型不当得利，已给付的当事人可以请求法院判令返还。 而情谊行为构成了另一种对意思自治的限制，不妨称之为“纵向限制”。即禁止通过个人意志将法律强制力的引入，即使行为成立，不构成法律行为。法律不评价，不反对，也不保护。这是因为，在社会纷繁复杂的社会关系中，并非任何领域都是可以通过自由意志来实现法律约束的。早在一百多年前，学说汇纂派就指出，“家庭被打上了伦理法的烙印，意志与法律拟制被抽去掉了。” [11]在本文案例三中，如果当事人如果以“空床费协议”为理由要求支付，法律不应赋予这笔费用的给付执行力；如果当事人自愿根据“空床费协议”给付“空床费”，那么已给付的一方也不得以不当得利为由请求法院判令返还[12]。即，实际上是自然之债。这种限制，在于使法律保持应有的消极无为的状态，既不作无效的判断，也不作有效的判断。 自由代表了人的最本质人性的需要。西塞罗曾说：“为了获得自由，我才作为法律的奴仆。”自由价值无疑是法律必须保障和实现的价值。而君子“一言既出，驷马难追”，是关于诚实信用的古老的传统美德。民法应当贯彻诚实信用原则，维护市民社会之民事活动的秩序价值，给予参与民事活动的人以交易安全保障，保护当事人对他人基于善意的信赖。可见，自由价值、秩序价值都是民法必须实现的价值，但在某些情况下，秩序价值与自由价值存在冲突。例如，对意思表示的解释，理论上有意思主义和表示主义两种对立学说，即代表了自由与交易秩序冲突。 在通常情况下，为了保障交易的安全与当事人的信赖利益，避免自由意志的滥用，民法通常对意思表示的解释采取表示主义为主，兼顾意思主义的做法。根据价值冲突的比例原则与尽可能微小损害原则[13]的衡平比较，自由价值通常应适当让位于秩序价值，否则自由的滥用必然造成较大的危害。另一方面，相对人信赖利益，以及诚实信用的私人交往秩序，即使按通常社会观念衡量，即使法律不加保护，损害也微乎其微的时候，就应当考虑更多地考虑自由价值。比如在本文案例一中，即使乙善意地失约，甲损害也不大，而如果以委托合同的违约责任追究乙，则太过严厉，显不公平。相比之下，乙不言自明的对自由宽松的私人社交空间的预期更应得到尊重。经过衡平，秩序价值明显应当让位于自由价值。情谊行为的出现，是经过权衡以后对当事人“消极自由”优先保护的结果。 3．道德与法律的关系。道德义务与法律义务，存在质的差别，前者没有正式的国家机关来强制保证实施，而靠社会舆论以及精神利益为调整手段。从法哲学的角度看，法律与道德代表着不同的规范命令，他们控制的领域在部分上是重叠的。而道德的某些领域却是位于法律管辖之外的。法律也有些部门在很大程度上不受道德判断的影响。道德的目的，就是要通过消除两败俱伤的斗争以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐[14]。一个应当停留在道德层面上的行为，就理应使其维持在道德层面上，而不能轻易转到法律的层面。 从制度经济学的观点看，制度可分为正式的制度与非正式的制度，内在制度与外在制度[15]。法律就是正式的制度，它以有组织的机构和人员保证实施，非正式的制度则相反，无正式的机制支持。内在制度是一种依靠群体内部随经验而演化而来的规则。有的内在制度通过正式化而成为正式化的内在规则，但还有大量的未正式化的内在规则，如习惯、道德、风俗、礼貌等等。正式制度与非正式制度相互联系，又相互区别，决不能混同或者代替。如果家庭关系、性爱关系、朋友社交关系等主要靠非正式制度调整的社会关系一律用正式的法律规范来调整，这明显背离社会常识，更严重的会使社会关系僵化、变质。在此时，我们难道不应考虑，这些社会关系用法律调整是否必要，是否可能，是否应当留给道德、舆论、风俗、关去调整，而让令人敬畏的法律谦抑自己的触手呢？日本学者星野英一明确回答：“作为‘爱’的最直接表现的同居，成了民法所力不能及的地方……友人关系，是民法以及一般法律所规制不了的关系。” [16] 在案例三的分析中，有意见认为同居义务是法律义务，违反法律义务应当承担责任。然而穷尽现行法律文件，我们发现“与配偶同居是法律义务”没有任何根据。假设法律果真如此规定，法律介入协助实现关于性的“积极自由”，那么无疑将是对性行为消极自主权的彻底否定，等于是对人格尊严的彻底否定，等于以法律的名义实施强奸、逆强奸。同理，如果当事人可以通过法律行为创设关于性的“积极自由”之法权，效果亦同。再试想，假设夫妻约定每周必须与对方过三次性生活，否则每少一次支付1000元赔偿，如当事人根据此协议“违约方”的责任，起诉到法院要求赔偿，法院应当如何处理？如果可以说同居义务是法定义务的话，不要说约定，即使没有约定，违约的人也应当承担法律责任了！实质上，所谓“同居义务”，不过是根据伦理观念推出的道义义务，而非法律义务。将两者混为一谈实际上是犯了道德与法律混为一谈的错误[注4] 。 德国法学正是在法哲学基础上对道德与法律的关系有着比较适度的把握，才会指导民法领域产生出法律行为与情谊行为的区分。在本文案例二中，德国法院认为，关于使用避孕药的约定触及个人私密自由的范围，非法律行为所得规范[17]，这道出了情谊行为的根本：法律不得予之规范和评价。在其他国家，类似的制度起到了与情谊行为类似的功能，如英国契约法认为，法律“推定”家庭间与社交合意(domestic and social agreement)不具有意图在法律上产生效力及约束力。在Balfour v. Balfour案中，夫妻曾达成了由丈夫每月支付30英镑生活费给妻子的协议，后双方分居，妻子便起诉要求丈夫按约定支付生活费。英国法院认为，妻子要求不能成立，因为协议达成之时，双方并无产生法律关系的意愿[18]。可见，法律应当把一定的空间让给其他规范去调整，特别是在社交、家庭关系等领域，避免这些领域被过度地法律化、功利化。在这一点上，两大法系有异曲同工之妙。 作为立法者，如不能准确认识法律与道德的关系，甚至认为法律可以包医百病，那么其所立之的法必然不科学。同样，作为把持正义最后防线的法官，如果不能清楚认识法律与道德的关系，将会通过判决书向社会传达错误的信号：诸如卧室隐私等私人领域是可以通过“约定”来实现法律强制约束。这样将加深公众对道德法律化的错误认识，为“法律万能主义”推波助澜。如此发展，家庭、社交关系将严重异化，我们的社会迟早会患上“吉诺维斯综合症”。遗憾的是，有一些的学者、法官仍然不问当事人之间的特殊人际关系背景，不探究其真意，不问是否公平，对“意思自治”一律采取机械的态度。对待诸如“夫妻情感协议”时，将《婚姻法》上的夫妻财产协议这种“处分行为”与夫妻间的无对价的给付型“负担行为”予以混淆。甚至认为，感情没有了，婚姻解体了，可以用“婚姻契约”来在经济上得到“保障”。[注5]这种观点说明，道德伦理关系功利化的思维已经影响司法实践。这种借助特殊人际关系借机“捞一把”的心态如果让放任自流，是极其有害的。 四、 我国民法理论与实践，基本接受了“法律行为”。笔者认为，对法律行为概念进行追根溯源的分析，有利于对它的正确理解。区分情谊行为与法律行为，对于法律行为的准确界定，很有价值，也非常必要。这已不仅仅是单纯的民法问题，实质代表了更深层次的法哲学意义。 “刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”我国正在建设社会主义法治国家，构建社会主义和谐社会。法治国家并不等于“法律万能”，法治实体要件之一恰恰是社会自由原则的确立，通过法律的统治，保证人民的自由，促进和谐。这就要求法律应当“有所为，有所不为”。如果任何社会关系，都由法律来规范调整，那么整个社会无疑弥漫着僵化而紧张的气氛，不利于人与人之间关系的和谐。我国曾经被称为“礼仪之邦”，曾经有着许多绵延未断传统美德。在当代社会，面对道德、伦理规范缺失的困惑，人们曾经寄希望法律填补之，“空床费”等纠纷就是这种社会需求的典型。但实践证明，法律不能代替道德、伦理、宗教信仰。良好的法治秩序需要伦理道德等其他规范的协调与配合。 因此笔者呼吁，应当在理论和实践上接受和完善“情谊行为”的概念，刹住和扭转“法律万能”的不良趋势，是十分必要而迫切的。 注释： [注1] 我国《民法通则》中“民事法律行为”是不完全接受“法律行为”概念的结果。“民事法律行为”、“民事行为”的概念与“法律行为”相近但均不同一。有学者认为“民事法律行为”的提法是理论继受过程中发生的谬误，即认为“Rechtsgesch?ft”的移译存在争议。根据学者就其源流和语义的考证，“法律行为”的译法始自19世纪的日本。米健、徐国栋等认为“法律交易”的译法更为合适，尤其是区别于法理学上的法律行为(Rechtshandlung)。笔者赞同此观点。但是“法律行为”沿用已久，因此本文姑且保留之。参见：米健. 论“民事法律行为”命名的谬误[C]. 法以载道——比较法与民商法文汇[A].北京：商务印书馆.2006.529-536；彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社.2002.110。 [注2] “意思表示”的直译实际上叫“意志表示”，本质主体通过自己自由意志实现私法自治，与传统意志哲学有着紧密的联系。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史——论德国民法典的形成与变迁[M].朱岩译，北京：法律出版社.2003.46 [注3] 德国民法典第516条第一款规定，未经公证的赠与，不产生受赠人对赠与人的请求权，即对赠与人不产生法律拘束力。实际上这就属于情谊行为的一种。参见陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社.2006.161。这种规定与我国《合同法》的规定不同。我国《合同法》规定非正式的赠与合同，在实际履行前，赠与人可以随时撤销。两者虽然实际效果差距不大，但德国民法的规定更合逻辑。由于没有全面接受情谊行为的概念，在我国目前的司法实践和学说，通常把类似的行为作为赠与合同处理。如本文案例四的行为，但本文案例四的行为很明显是表示方向相对，相互约束的一个“君子协定”。如将该“协议”处理为赠予合同，则难免将一个“协议”在法律上分割为两个相对的附条件赠予合同。显然，用赠予合同来解释这种现象比较牵强，不如“情谊行为”的解释合理。 [注4] 遗憾的是，许多学者一直坚持这种错误观点。这直接影响到了司法实践，发生在重庆的“空床费”纠纷，二审法院正面肯定了“空床费”约定、“陪伴义务”的法律效力，开了一个不该开的先例。参见拙著：李海昕.夫妻“空床费”简析——民法法理与法的功能[J].四川教育学院学报.2007.3:54-56. [注5] 参见：吴晓芳.关于婚姻契约问题的思考——兼与陈甦研究员商榷[N].人民法院报，2007.2.8:5 参考文献 -------------------------------------------------------------------------------- [1][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社.2001.148. [2]陈界融.中国民法学·债法学源论[M].北京：人民法院出版社.2005.9 [3]张平华.君子协议的法律分析[J].比较法研究.2006.69-81 [4]王泽鉴.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社.2001.202 [5]米健.意思表示分析[C].法以载道——比较法与民商法文汇[A].北京：商务印书馆.2006.546-549 [6][日]山本敬三.民法讲义I·总则[M].解亘译，北京：北京大学出版社2004.88 [7]董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社.2002.138. [8][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社.2001.153-155. [9]王伟.论“情谊行为”的法律定位--以建构解决纠纷机制为目的 [J].山东理工大学学报（社会科学版）.2005(3):52 [10][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M]. 王晓骅等译，北京：法律出版社.2003.1-5 [11][德]罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史——论德国民法典的形成与变迁[M].朱岩译，北京：法律出版社.2003.46 [12]李海昕.夫妻“空床费”简析——民法法理与法的功能[J].四川教育学院学报.2007(3):55. [13][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆.2001.285 [14][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社.2000.371 [15][德]柯武刚，史漫飞.制度经济学[M].韩朝华译，北京：商务印书馆.2003.119. [16][日]星野英一.民法劝学[M].张立艳译，北京：北京大学出版社.2007.117-121 [17]王泽鉴.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社.2001.205 [18]杨桢.英美契约法（第三版）[M].北京：北京大学出版社.2003.3-4 |
|
|
