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第152期 【导读】上周，微博用户“光明左使--杨逍”爆料，称腾讯8月份开始强迫员工签署竞业禁止协议。尽管腾讯官方公关负责人回应称“是传言，不发表评论”，但该协议曝光的内容依然在业界和法律界引起轩然大波。
●一朝离开企鹅府，2年回家卖红薯？ 根据“光明左使--杨逍”曝光的协议内容，腾讯员工一旦离职，两年内不得与在规定的互联网行业竞争对手建立劳动关系、劳务关系等任何关系，也禁止创办即时通信软件、无线增值业务、互联网增值业务、网络游戏等相关领域的企业或从事相关产品经营，否则将面临腾讯公司诉讼和索赔，赔偿的计算方式是腾讯销售数量减少的产品利润总和。 协议名单显示，腾讯列出的竞争对手多达54家，包括新浪系、搜狐系、网易系、阿里系、奇虎系、百度系、Google系等。 尽管该微博中并未说明协议涉及的员工范围和人数，但业内人士都知道，如果这份由腾讯实行的协议为真，无疑是对互联网行业投下一颗重磅炸弹。原因在于，腾讯不是一所普通的互联网公司。有媒体比较分析称，“1个腾讯=1个中国银行=2.4个招行=3.9个茅台=5.5个万科”，只要你是互联网行业的一员，甚至只是普通的中国网民，都少不了跟它打交道。马化腾说，“腾讯要做互联网的水和电”，这话并不夸张。 因此，如果曝光属实，控制着互联网水和电的腾讯帝国不仅会严重限制离职员工的出路，更将间接打击清单中的竞争对手。这位网友公布协议后感叹道：“腾讯8月份开始强迫员工签的竞业禁止协议。看来不在企鹅干，只能回家种菜了。”
●严重打击竞争对手的“最流氓协议”有法可依 但这份被称为“最流氓竞业禁止协议”是有其法律依据的。 在民法通则、《合同法》、《劳动合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》、《上市公司章程指引》、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等中均能找到相关表述。 竞业禁止，顾名思义乃从事竞争性行为之禁止，又称为竞业限制、竞业回避、竞业避让，英美法上叫不竞争（not to compete），是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施。 在中国，最早竞业禁止规定的，是一些负有管理职责、接触到商业秘密的人出国或者离开原单位以后，负有保密义务和类似于竞业限制的义务。到了90年代，国家配套的规章制度、规范里面明确提到了竞业禁止并有针对性地做了相关规定。 根据现行《劳动合同法》，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 依约定，企业的员工在其任职期间以及离职后的一段时间内，不得从事与原企业相竞争的工作，或者入职与自己企业相竞争的企业，或者从事一些与企业相竞争的业务。离职后竞业禁止有一个特定期限可以双方约定，但不得超过法律规定的上限：两年。在竞业限制期限内企业按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
●制度初衷是保护商业秘密和创新精神 竞业禁止协议的初衷是为了保障企业权益，保护其核心竞争力。 有的时候企业就靠一项专利、一项专有技术或自己独到的商业秘密来经营企业进而在商场中立足。如果这个信息被泄露了，有可能企业就无法生存。或者至少对企业带来巨大打击。 ●巨头祭出“竞业禁止”武器的案例 2010年，台湾鸿海精密公司就曾因其竞业禁止条款太强势和苛刻而被法院宣告无效。台北地院认为，鸿海的竞业禁止条款多达45项，且鸿海登记的营业范围相当广，签了合约的员工，离职后甚至连房屋中介、垃圾车司机都不能做，如此限制员工离职后的就业选择，已违反社会公序良俗，因而认定相关约定书无效。 事实上，这并不是巨头腾讯因为该问题第一次遭到批评。 2006年下半年，51.com开始从腾讯挖人。直接开出的工资待遇开到原来的两到三倍。面对种种诱惑，两年来先后有超过70名腾讯员工跳槽到51.com。腾讯于是正式向其中的15人提起违反竞业禁止义务诉讼。当时，一名被诉跳槽员工在天涯发帖，称腾讯“赶尽杀绝”：“按照起诉书上的话，我2年内不能到互联网行业就业，对于一个计算机专业的学生，我还能做什么？我靠什么生活下去？”
●但 “最流氓竞业禁止协议”不仅苛刻，且本身已违法 对于腾讯这样占据了“互联网水和电”的帝国而言，施行这样的协议实际上是借助其垄断地位滥用了相关法律。在垄断帝国面前，员工以及其他小公司而言都是弱势，双方并不是在平等的条件下面对合约。 不少法律学者指出，不管协议是否为真，其本身是违法的。网曝的合同在给予员工竞业限制补偿问题上规定的唯一补偿方式——公司的股票期权补偿——属于违法的补偿方式。 《劳动合同法》规定：竞业限制补偿金的支付方式为，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此，竞业限制补偿应该是在员工在终结与公司劳动合同后，公司对员工进行的补偿，但网曝的合同中规定的多数补偿金却是劳动合同解除前就已经支付给了员工。 法律学者丁金坤指出，约定这样广泛的竞业禁止，如果给离职者高额的竞业禁止经济补偿，那也罢了，可惜对价很不平等，从协议上看腾讯给离职者的只是股权利益，而不是薪水。显然这个也是在规避法律，把应该离职后支付的补偿金，用在工作期间所得的股权来支付，明显在钻法律漏洞，不合法律的本意。 依据劳动合同法，竞业协议只针对高管和高级技术人才等。如果按网友所说，几乎所有腾讯员工都被要求签订这份协议，那协议本身违反了《劳动合同法》的相关规定。 丁金坤指出，腾讯的这份强势协议“有违社会公共利益的，变相限制了劳动者的劳动选择权。”
●武器是双刃剑，将导致腾讯面临巨额补偿 因为竞业禁止义务的履行限制了劳动者的自由择业，必然会给劳动者带来一定的经济损失。 网曝腾讯这份协议在竞争限制范围的规定上是如此之广，看起来能将腾讯人才流失、机密外流的可能性降到最低。然而，因为伴随着员工竞业禁止义务而来的，是企业必须面对的补偿问题。 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 也就是说，腾讯的离职员工如果能证明自己在从公司离职后，没有从事与自己原来工作范围相同的工作，就应当视为已经履行了竞业限制义务。提起劳动仲裁的，就有机会从腾讯公司获得竞业限制补偿。假设该员工最后一年的工作收入为12万（含期权收入），他两年内都按规定没有在腾讯规定的竞争公司从事相关业务或创业，那么这两年内该员工每月都应该获得3000元的补偿；这仅仅是按照最低标准按单个员工计算赔偿。 法律学者游云庭因此建议，“作为上市公司的腾讯应该考虑，是否有必要在其上市的香港证券交易所发布公告，提示投资者公司面临重大计划外支出的风险。”
●要保护商业秘密，更要让大家都有路可走 具有垄断地位的企业一旦推行如此严苛的竞业限制协议，说得平和点，是违背了竞业禁止的初衷，说夸张点，其本质就是利用垄断地位“走自己的路，让别人无路可走”。 中国社会科学院知识产权中心主任李明德撰文分析，中国一些企业不仅动用民事和行政程序，甚至动用刑事程序追究离职员工侵犯商业秘密的责任，在这方面，中国“堪称世界上对于商业秘密保护最强有力的国家”。 今年5月，前盛大文学员工、起点中文创始团队成员之一罗立就曾因违反竞业禁止协议等被拘留审查。 按现行的《劳动合同法》等相关法规，在实践中往往会出现：（1）随意扩大竞业禁止义务人的范围；（2）扩大了竞业禁止的时间和地域；（3）在补偿费认定上违反权利与义务对等的原则（没有约定对劳动者的经济补偿；名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿；补偿不充分）；（4）不恰当地扩大了竞业禁止的范围等问题。 这样不仅不利于商业秘密的合理保护，而且会阻碍人才的正常流动，扰乱自由竞争的秩序，这就背离了保护商业秘密的根本立法目的。 法律学者丁金坤指出，《劳动法》要修改完善：第一、如果竞业禁止范围大的，补偿金要相应提高；第二、竞业禁止补偿费必须离职后支付，禁止以任职期间提前支付或者以其他利益来抵扣。
●互联网时代更需要共赢，而不是画地为牢把路走绝 事实上，即便是对商业机密、知识产权保护最为苛刻的国家来说，在竞业限制的问题上也是“小心翼翼”： （一）德国 德国商法第七十四条规定：用人单位与员工之间的竞业禁止约定是双方合意表示，必须采用书面形式，用人单位在竞业禁止期间每年至少应支付员工离职前一年收入的二分之一作为补偿金，否则该竞业禁止条款不发生效力。 （二）日本 日本关于此问题虽然尚无法律明文规定，但在判例中明确指出，竞业禁止条款是否有效，与该约定的内容是否合理密切相关。如发现员工因此遭受的损失大于用人单位应予保护的利益时，该条款可能被认定违反公序良俗而无效。 （三）美国 关于竞业禁止条款，美国各州的规定并不一致，加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州认为这是一种限制竞争的行为，有违国家所维护并提倡的自由公平竞争环境，因此根本否认此种条款的效力。而承认这种条款的州，也有一定的限制条件且并不统一。 总的来说，国外对于竞业禁止和立法思路是“慎重肯定+严格限制”：在承认竞业禁止合法性的同时，对该制度加以严格限制。即只有在劳动者违反了合法的竞业禁止协议，同时给原单位的商业秘密造成了实际的或者是潜在损害时，原单位的竞业禁止请求才会得到法院的支持。 现代互联网社会的特点就是共赢，只顾自己的利益，画地为牢，漠视他人合法权益的人是会把路越走越窄的。 |
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