企业重组业务企业所得税管理实施办法征求意见稿的系列解读四

刘刘4615 2013-12-12

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关于《企业重组业务企业所得税管理实施办法征求意见稿》(2013年11月)的系列解读之四

作者：财税老虎时间：2013-12-11

第二十八条《通知》第六条第（二）项所称不低于被收购企业全部股权的75%，是指收购企业购买被收购企业的一个或多个股东合计持有的股权不低于75%。其中，收购企业购买被收购企业个人股东持有的股权不得超过25%。

点评:本条是对59号文第六条第（二）项规定的重大补充规定。主要包括：

1、澄清了实务中的一个问题——即，要求的是收购的股权不低于被收购企业全部股权的75%，而不是针对某一转让股东的股权必须达到75%，可以是多个股东合计数达到75%。譬如，X公司计划从目标公司T公司的4个股东A、B、C和D手中收购他们持有的25%、25%、20%和30%的股权（即收购T公司全部股权的100%），这是满足59号文要求。

2、新增加了一个要求——即，“其中，收购企业购买被收购企业个人股东持有的股权不得超过25%。”——这个规定的目的在哪里呢？我“百思不得其解”！既然本办法第五条修订了有关重组当事方的规定，替代原“如下企业”的表述与“双方或多方”以及"可以是自然人"的表述——实际是已经表明了个人股东并不影响被收购企业的免税重组待遇的立场（详见第五条的点评），那么，为什么还要规定收购个人股东持有的股权不得超过25%，是基于上市公司社会公众股不得低于25%的规定吗？但是，股本超过4亿的，社会公众股还可以是10%，这是其一；其二，不得低于25%的规定并不意味着就必然为25%，事实上很多上市公司的社会公众股可以达到60%、70%之多，即使被收购了25%，也不会低于25%的低限要求。而且，做上市公司股权收购重组时，如果达到75%时，已经“触发”了“要约收购”，必然可能面临上市公司“退市”之风险——看来这不是原因。哪到底是什么原因呢？是不是可以这样来推测，如果收购个人股东持有的股权超过25%，而免税重组的最低总股权比例要求是75%，减去25%以后，则收购的企业股东的股权比例将不会超过50%.——但到底是何立法目的呢？背景不是太了解，请高手指点！

第二十九条企业发生《通知》第六条第（二）项规定的股权收购业务，应准备以下资料：

（一）《企业重组所得税特殊性税务处理备案表(股权收购)》（附表四）；

（二）当事方的股权收购业务总体情况说明，应包括股权收购方案、基本情况，并逐条说明股权收购的商业目的；

（三）当事各方所签订的股权收购业务合同（协议）；

（四）评估机构出具的所转让及支付的股权评估报告或其他公允价值证明；

（五）12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动和原主要股东不转让所取得股权的承诺书；

（六）工商管理等有权机关批准相关企业股权变更事项的证明材料；

（七）重组当事各方一致选择特殊性税务处理并加盖当事各方公章的证明资料；

（八）涉及非货币性资产支付的，应提供评估机构出具的非货币性资产评估报告或其他公允价值证明；

（九）税务机关要求提供的其他资料证明；

（十）非跨境重组业务中的被收购企业可以税务登记变更资料替代上述资料。

点评:本条是对4号公告原第二十三条的修订。主要包括如下几点：

1、本条第（一）、（二）、（四）、（七）、（八）、（九）项的规定思路与前述的债务重组的类似，不再赘述；

2、第（十）项的规定是新增的规定，“非跨境重组业务中的被收购企业可以税务登记变更资料替代上述资料。”——当时税务登记变更资料是否都包含上述资料，《税收征管法》、《税务登记管理办法》等并没有详细明确的规定，这有可能成为一个“漏洞”和“败笔”——如果配套的法规有明确的规定，则直接援引就可以了，何必再重复前面的规定，如果没有，这样的规定就没有达到目的。

第三十条《通知》第六条第（三）项所称不低于转让企业全部资产的75%，是指：如果单纯转让资产的，以转让资产的公允价值占转让企业资产总额的公允价值计算；如果将资产与该资产相关联的负债一起转让的，以资产减去与该资产相关联的负债后净值的公允价值占转让企业净资产总额的公允价值计算。

点评:本条是对59号文第六条第（三）项在实务中引发争议问题的澄清。

首先，在本办法第三条的点评中，我们已经对资产收购中的实务问题进行了分析。在实践中，通常为了同时免征增值税等要求，会连同与资产有关的负债等一并转让（有时候也是转让方的要求，不然生意做不成），这个时候，如何计算资产的比例就成了问题了——是按资产的价值计算，还是按照净资产的价值计算比例，本条明确了是按照净资产的公允价值的比例计算。

其次，59号文只规定了“受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%”，并没有明确是按资产的账面价值，或计税基础，或公允价值进行计算——这次明确了是按照公允价值计算——我认为这是科学合理的，因为在重组交易中，重组各方是按照资产的公允价值在商定交易对价，账面价值或计税基础都不能很准确地反映收购中实际收购资产的价值是多少，只有公允价值能够反映，同时才能保证经营企业继续原则的落实。

第三十一条企业发生《通知》第六条第（三）项规定的资产收购业务，应准备以下资料：

（一）《企业重组所得税特殊性税务处理备案表(资产收购)》（附表五）；

（二）当事方的资产收购业务总体情况说明，应逐条说明资产收购的商业目的；

（三）当事各方所签订的资产收购业务合同或协议；

（四）评估机构出具的转让企业全部资产、被收购资产和支付股权的评估报告或其他公允价值证明；

（五）被收购资产原计税基础的证明；

（六）12个月内不改变资产原来的实质性经营活动、原主要股东不转让所取得股权的承诺书；

（七）工商管理等有权机关批准相关企业股权变更事项证明材料；

（八）重组当事各方一致选择特殊性税务处理并加盖当事各方公章的证明资料；

（九）涉及非货币性资产支付的，应提供评估机构出具的非货币性资产评估报告或其他公允价值证明；

（十）税务机关要求提供的其他资料证明。

点评: 本条是对4号公告原第二十四条的修订。主要包括如下几点：

1、本条第（一）、（二）、（三）、（四）类似于股权收购的思路，不再赘述；

2、本条第（五）、（六）、（七）都是原4号文有的；

3、本条第（八）是新增的，类似于股权收购，不再赘述；

4、第（九）属于新增的——“涉及非货币性资产支付的，应提供评估机构出具的非货币性资产评估报告或其他公允价值证明；”——这是指收购方涉及以非货币性资产支付的，应提供评估报告或其他公允价值证明，除了股权支付之外的非货币性资产作为支付对价，对于收购方而言属于应税行为。

5、第（十）类似于前面的点评，不再赘述。

第三十二条《通知》第六条第（四）项所称同一控制下且不需要支付对价，是指参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方按相同的持股比例最终100%控制（包括母公司合并其100%控股的子公司），且该控制并非暂时性的。在企业合并前，参与合并各方受最终控制方的控制在连续12个月以上，企业合并后所形成的主体在最终控制方的控制时间也应达到连续12个月。

点评: 本款是对实务中对59号文有关企业合并中什么是“同一控制下且不需要支付对价”争议的解释。

但是，我觉得59号文和合并会计准则最好不要使用“同一控制下且不需要支付对价”的说法，因为在合同法理论中，除了赠与合同属于无偿合同、无对价合同之外，其他合同都属于有偿合同、有对价合同。企业合并从对价理论来分析，即使是本款所说的100%控制的情形，也属于有对价的合同——对价是母公司以持有的100%的子公司的股权作为对价收购了被合并子公司的全部资产和负债。我曾经写过一篇文章专门论述纵向吸收合并的税务处理的：试论“纵向吸收合并”的有关税务处理问题。里面对对价的分析很清楚，实际上100%控股的母子公司之间的纵向吸收合并满足的是“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”要件。

其次，本款还有一个重大的澄清——就是，明确了100%控股的母子公司吸收合并可以适用特殊性税务处理，而不是按照子公司清算处理——其实，这是题中应有之意，本身就是内部资源的整合，并没有脱离母公司的控制，给予免税待遇是应该。

《通知》第六条第（四）项规定被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继，这些事项包括尚未确认的资产损失、分期确认收入的处理以及尚未享受期满的税收优惠政策承继处理问题等。

点评: 本款实质是4号公告原第二十八条有关合并规定的补充。对合并企业可以承继的被合并企业的税收属性的具体内容——“包括尚未确认的资产损失、分期确认收入的处理以及尚未享受期满的税收优惠政策承继处理问题等”，减少实践中适用的争议。

对尚未享受期满的税收优惠，凡属于就企业整体（即全部生产经营所得）享受定期税收优惠政策的，合并后的企业性质及适用税收优惠条件未发生改变的，可以继续享受合并前各企业剩余期限的税收优惠。

点评:针对上一款的“尚未享受期满的税收优惠政策”进行了进一步的解释。只不过删除了4号公告原第二十八条有关过渡期政策的规定，而代之以定期税收优惠政策而已。

合并前各企业剩余的税收优惠年限不一致的，合并后企业每年度的应纳税所得额，除同一控制下且不需要支付对价的合并外，应统一按重组日各合并前企业净资产公允价值占合并后存续企业净资产公允价值比例进行划分，再分别按相应的剩余优惠年限计算应纳税额。同一控制下且不需要支付对价的合并，按规定不需要进行资产评估的，划分比例可按净资产账面价值计算。

点评:本款还是4号公告原第二十八条有关合并规定的补充。

1、明确了实务中争议的一个问题——即，原规定是说“按合并日各合并前企业资产占合并后企业总资产的比例进行划分”，但是按照资产还是净资产划分？是按照账面价值、计税基础或是公允价值划分？这些问题都没有明确，这次明确了——按照净资产公允价值划分，理由不再赘述了，前面第三十条有关资产收购中被收购资产比例75%中已经解释过了。

2、将原规定的“合并日”调整为“重组日”——这样调整的理由在于：尽管合并日在实务中很多时候与本办法规定的重组日是重叠的，但是，“合并日”的判定在会计准则上有一套判定规则，但是在税务上是否要照搬这种规则呢，答案是各自的出发点和立场并不相当——税法没有专门对“合并日”进行规定，同时，如何判定“合并日”带有很大的主观判断，为了减少不确定性和增加统一性，直接采用“重组日”来确定。

3、同时，将“同一控制下且不需要支付对价的合并”排除在外——为什么要排除呢？本款后面又规定了——“同一控制下且不需要支付对价的合并，按规定不需要进行资产评估的，划分比例可按净资产账面价值计算。”——如何理解这个规定？

我认为，立法者的本义是要排除“同一控制下且不需要支付对价的合并”““且“按规定不需要进行资产评估的”，合并后不需要按照净资产的公允价值去划分，而不是说不划分。所以建议修改为“除同一控制下且不需要支付对价、按规定不需要进行资产评估的合并外”。如果是这样，后面讲的“划分比例可按净资产账面价值计算”就好理解了。

同时，我们还注意到本条第七款的建议规定：“母公司合并其100%控股的子公司，子公司在《税法》规定剩余年限内尚未弥补完的亏损，可由母公司承继，不适用《通知》第六条第（四）项所称可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额计算公式。”——这就是要排除的原因所在，但我认为从法理上没有道理，后面在第七款会有详细的解释。

《通知》第六条第（四）项所称可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额，是指在《税法》规定的亏损结转剩余年限内，每年可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额。

点评:本款与4号公告的第二十六的规定一致，没有变化。

《通知》第六条第（四）项所称截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率，是指2008年1月1日至重组日所属年度12月31日国家发行的最长期限国债的利率。期间最长期限国债发行不止一期的，按最高一期的利率计算。

点评:本款是对59号文第六条第（四）项所称截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率的适用的解释——是指“2008年1月1日至重组日所属年度12月31日国家发行的最长期限国债的利率。期间最长期限国债发行不止一期的，按最高一期的利率计算。”——解决了原59号文只规定了截至时间没有规定开始时间的“漏洞”——“截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率”。

母公司合并其100%控股的子公司，子公司在《税法》规定剩余年限内尚未弥补完的亏损，可由母公司承继，不适用《通知》第六条第（四）项所称可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额计算公式。

点评: 本款是对59号文第六条第（四）项““可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。”的例外规定——但表明目前立法者还在犹豫是否给予，以及给予是否合理的问题。我认为，建议本款规定不采用，理由有两个，一是，从法理上也不好解释；二是，实务中可能导致避税筹划，可以很轻易的规避，从而使本款的规定“流于形式”。

一、中国税法有关限额的规定是借鉴了美国税法的第382条限额的规定，而美国税法规定的内容主要如下：

1、在美国联邦公司并购重组税制立法上,营业企业继续理论是企业所有权变化之前的净营业亏损结转利用的主要理论依据。该理论认为，只有在净营业亏损用于抵减产生这些亏损的营业/资产所产生的利润时，新亏损公司才能在所有权变化后年度利用变化前的净营业亏损结转额度。这可以从第382条限额的计算公式可以看出，其使用的是变化时旧亏损公司的价值（即当时的股票的公允市场价值）。同时，将长期免税利率作为亏损公司的资产的拟制的资产收益率。当然，该营业企业继续要求与通常所述的企业重组的营业企业继续要求有所不同。主要体现在：（1）第382条限额使用的是拟制资产收益率，而不是所有权变化后亏损公司资产的实际收益率；（2）仅仅要求在所有权变化后2年期间内继续旧亏损企业的一个重大营业或在一个营业中使用资产的重大部分。
2、采用该利率旨在更符合税收中性要求，其理论依据是合并企业利用被合并企业净营业亏损结转的能力不应超过将资产投资于长期国债的无风险资产收益率。
3、这样规定的目的在于试图区分以获得净营业亏损为动机的避税型重组与获得目标公司资产或营业为动机的营业型重组。

所以，尽管是100%的母子公司之间的吸收合并，也不应当忽视合并之前的独立法人人格，不能违背“只有在净营业亏损用于抵减产生这些亏损的营业/资产所产生的利润时，新亏损公司才能在所有权变化后年度利用变化前的净营业亏损结转额度。”的基本原理——即，不能交叉利用亏损。

二、在实践中，很容易进行避税筹划——即，合并企业与被合并企业之间先做一个免税的股权收购重组（合并企业增发股份作为对价收购被合并企业的全部股权），然后，再做一个100%控股的母子公司吸收合并，就可以规避59号文第六条第（四）项的规定——而不这样操作的话，直接进行合并交易将受该限额限制。

第三十三条企业发生《通知》第六条第（四）项规定的合并业务，应准备以下相关资料：

（一）《企业重组所得税特殊性税务处理备案表(企业合并)》；

（二）当事方企业合并的总体情况说明，应逐条说明企业合并的商业目的；

（三）企业合并协议或决议，企业合并需政府主管部门批准的，应提供批准文件；

（四）企业合并当事各方的股权关系说明，若属同一控制下且不需支付对价的合并，还需提供在企业合并前，参与合并各方受最终控制方的控制在12个月以上的证明材料；

（五）被合并企业净资产、各单项资产和负债的账面价值和计税基础等相关资料；

（六）12个月内不改变资产原来的实质性经营活动、原主要股东不转让所取得股权的承诺书等；

（七）工商管理等有权机关批准相关企业股权变更事项证明材料；

（八）涉及合并各方享受税收优惠剩余年限不一致的，除同一控制下的合并外需提供合并日各合并企业净公允价值证明材料，被合并企业税收优惠的享受情况；

（九）涉及可由合并企业弥补的被合并企业亏损的，需要提供其合并日净资产公允价值证明材料及主管税务机关确认的亏损弥补台账；

（十）重组当事各方一致选择特殊性税务处理并加盖当事各方公章的证明资料；

（十一）涉及非货币性资产支付的，应提供评估机构出具的非货币性资产评估报告或其他公允价值证明；

（十二）税务机关要求提供的其他资料证明。

点评: 本条是对4号公告第二十五条规定的修订。主要包括如下几点：

1、第（一）、（二）、（三）没有啥说的，都与前面类似；

2、第（四）针对“同一控制下且不需支付对价的合并”进行了增加要求；

3、第（五）、（六）、（七）原来就有，没有变化；

4、第（八）是新增的，与前面第三十二条第四款、第七款衔接，不再赘述；

5、第（九）是新增的，没有新意，是题中应有之义；

6、第（十）、（十一）、（十二）类似前面点评，不再赘述。

第三十四条企业分立，已分立资产相应的所得税事项由分立企业承继，这些事项包括尚未确认的资产损失、分期确认收入的处理以及尚未享受期满的税收优惠政策承继处理问题等。

点评: 本款类似于本办法第三十二条第二款的规定，不再赘述。

对尚未享受期满的税收优惠，凡属于就企业整体（即全部生产经营所得）享受定期减免税的，分立后的企业性质及适用税收优惠条件未发生改变的，可以继续享受分立前被分立企业剩余期限的税收优惠。分立后各企业按照剩余优惠期限直接计算应纳税额。

点评: 本款类似于本办法第三十二条第三款的规定，不再赘述。

被分立企业未超过法定弥补期限的亏损，按照分立资产净值（资产减去与该资产相关联的负债后的余额）的公允价值占被分立企业净资产总额公允价值的比例分亏损形成年度逐年进行分配，由分立企业按规定进行弥补。《通知》第九条第二款所称分立后存续企业资产占分立前该企业全部资产的比例，也按此口径计算。

点评: 本款类似于本办法第三十二条第四款的规定。但是，本款属于对59号文第六条第（五）项第3目的重大澄清。原规定是：“3.被分立企业未超过法定弥补期限的亏损额可按分立资产占全部资产的比例进行分配，由分立企业继续弥补。”现修订为：“被分立企业未超过法定弥补期限的亏损，按照分立资产净值（资产减去与该资产相关联的负债后的余额）的公允价值占被分立企业净资产总额公允价值的比例分亏损形成年度逐年进行分配，由分立企业按规定进行弥补。”该修改澄清的要点在于：

1、澄清了实务中对原规定只按照字面“资产”理解分配的误区，强调了按照“分立资产净值（资产减去与该资产相关联的负债后的余额）的公允价值”分摊的原则；

2、与前面类似的澄清类似，澄清了按照净资产的公允价值进行分配的原则。

3、强调了要“分亏损形成年度逐年进行分配”——即是说，按照净资产的公允价值比例对被分立企业的可弥补亏损分年度，按照该比例分别分配。譬如，被分立企业分立之前的可弥补亏损总额为400万，前第3年为-200，前第2年为-100，前第1年为-100，假定计算的比例为40%，则分配之后新设企业的可弥补亏损分别为-80，-40，-40，并按照税法有关弥补的规定逐年执行。

被分立企业的股东取得“新股”的计税基础应以放弃“旧股”的计税基础确定。

点评: 本款属于对59号文第六条第（五）项第4目规定的重大修订——这太应该了。

原规定是：“4.被分立企业的股东取得分立企业的股权（以下简称“新股”），如需部分或全部放弃原持有的被分立企业的股权（以下简称“旧股”），“新股”的计税基础应以放弃“旧股”的计税基础确定。如不需放弃“旧股”，则其取得“新股”的计税基础可从以下两种方法中选择确定：直接将“新股”的计税基础确定为零；或者以被分立企业分立出去的净资产占被分立企业全部净资产的比例先调减原持有的“旧股”的计税基础，再将调减的计税基础平均分配到“新股”上。”——我曾经写过一篇文章：“与各位探讨:在中国法下的企业分立中，存续企业和分立企业的注册资本如何确定？”在这篇文章中，我论述了，在中国法下，不可能出现“如不需放弃“旧股””的情形出现，即是说，不可能出现“让产分股式” 分立（美国税法的“Spin off”），这是由我国的公司法和工商登记法规所决定的，中国法下的公司分立只可能出现“让产赎股式”分立（美国税法的“Split off”）以及“股本分割式”分立（美国税法的“Split up”），也就是说肯定会涉及被分立企业的减资——被分立企业的股东换股（放弃被分立企业的股权），所以修订为“被分立企业的股东取得“新股”的计税基础应以放弃“旧股”的计税基础确定。”是完全正确的。