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编者按：前不久，本报（注：指《建筑时报》）与上海市建筑施工行业协会、上海律协建设工程业务研究委员会、上海市市政公路工程行业协会联合举办“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会”。与会嘉宾有业内资深建设工程专业律师，建筑施工企业的法务总监、经理以及在审理与建设工程有关的商事案件上有着丰富经验的南通中院法官，这种多元视角下的讨论有助于我们从更多层次了解这个问题，也有助于更深入地了解法院的审判思路。那么，这个会议究竟有哪些观点和问题值得我们关注呢？
从本期起，主持人约请上海建领城达律师事务所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市工商联房地产商会法律分会会长、上海市建筑施工行业协会专家委员会委员周吉高，结合他的办案实践与大家一起探讨“实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范”这个在当前常见而又棘手的话题。
围绕此话题，我将结合司法实践论述以下几个问题：第一，何为实际施工人以及实际施工人对外从事的商事行为一般有哪些；第二，实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险；第三，法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路是怎样的；第四，对于实际施工人对外从事商事行为引发的责任风险，施工企业如何在诉讼中进行化解；第五，施工企业如何通过日常管理和制度建设做好此类风险的防范。希望我的研究会对大家的实际工作有所帮助，并希望能引发大家更多的讨论，共同解决法律实践中的种种难题。
一
问题一：何为实际施工人，以及实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？
(一)实际施工人的认定
“实际施工人”这个概念既包括个人，也包括单位，而且一般是与违法行为联系在一起的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里出现“实际施工人”的概念也是源自挂靠、违法分包、非法转包等行为，而这些行为又都为现行法律法规所禁止。
具体来说，“实际施工人”就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。
(二)实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？
从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。
这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不当利益等动机虚构而来。但无论何者，都有可能给施工单位带来法律风险。
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？
概括来讲，风险主要有两方面：其一，是施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；其二，是施工企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。至于具体内容，我将在下期结合案例向大家作详细介绍。
二
上期我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题——实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？我们认为其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面：
(一)施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险
1.施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？
此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据：
(1)因构成表见代理而承担责任
比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人(如材料商)基于这些表象而签订了合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。
(2)因被认定为职务行为而承担责任
如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。
(3)因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任
如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。
(4)因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工地而承担责任
即使没有相应合同，但只要有证据证明合同中的材料、设备确实用在了特定项目上，有些法院也可能判定施工单位承担责任。
2.施工企业承担责任的具体表现有哪些？(1)业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料、设备等供应合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(2)项目亏损导致挂靠人无力偿付款项、贷款，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(3)项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(4)挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，第三人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。(5)故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成100万。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。(6)故意虚构债务，侵占施工企业利益。关于此行为，2010年7月浙江省高检和高院专门出台了相关规定，对虚假诉讼要追究个人和企业的刑事责任。证据材料通常表现同(1)或(4)。(7)较特殊的其他行为，如出租场地等。
三
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？
除了上期讨论的“施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险”以外，其第二个风险点体现在：“当施工企业对外承担责任以后，向实际施工人进行追偿会存在障碍”，其具体表现有两种：其一，是施工企业无法百分之百地进行追偿；其二，是即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。本期，我们先来看第一种情况。
表现1：施工企业无法百分之百地进行追偿
在中国A控股有限公司与北京B建筑工程有限公司的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：
首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的，那么根据《合同法》五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计，故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。
此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。
最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。
通过这个案例，我们可以思考这样一个问题——假如抛开内部承包约定，被挂靠人基于表见代理的理由承担了B对外所欠的债务，那是否可以百分之百地得到追偿？合同法司法解释(二)第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定(表见代理)承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”言下之意就是可以百分之百地进行追偿了。
其实，如果从表见代理的角度能够百分之百地进行追偿，则意味着法律或者司法实践之间将存在冲突。但从对施工企业有利的方式来看，一旦法院判定施工企业对实际施工人对外从事的商事行为承担责任，在履行完毕后，我们可以优先基于表见代理的理由提出追偿，并借助司法解释二尽量争取百分之百的追偿。
所以，从有利于施工单位的角度来说，对于实际施工人对外从事商事行为所欠下的债务，如能做到发生一笔追偿一笔，对每一笔款项分别以表见代理的理由进行追偿就有可能得到百分之百的追偿。但如果等到最后总结算且对方抗辩结算时再进行追偿，往往就需要根据内部承包协议来进行了，此时法院会更倾向于认定该协议无效且双方都有过错，此时要想获得百分之百追偿就困难了。
所以，发生一笔追偿一笔是对施工企业最有利的方式，但如果对方抗辩要在最后结算时一起进行，此时，法院就有较大的自由裁量权了。
在下期，我将与大家共同探讨该风险的第二种表现：“即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。
四
表现2：实际施工人无力偿还的风险
除了施工企业在向第三人承担责任后可能无法向实际施工人百分之百予以追偿外，追偿障碍还体现在：实际施工人无力偿还债务。
我们可以通过现实案例来加深对上述两类障碍的认识：某无资质施工企业与某大型国企通过签订一个名义上的《劳务承包合同》建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。
经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财产。
我们来分析下此案中施工企业面临的各项风险。
首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。而根据《合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。
此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。
最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。
那如何在现行法律体系内尽可能化解该国企面临的上述风险呢？我们首先要准确把握法院裁判此类案件时所遵循的思路。在实践中，各地各院各法官之间的做法可能还存在差异，但身处“建筑之乡”的南通中院基于该领域丰富的审判经验率先对此类案件进行了专门的研究和统一。所以从下期起，我将以南通中院的做法为主，穿插其他法院的不同思路，与大家共同探讨“法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路”这一问题。
五
在实践中，各地各院各法官对实际施工人对外从事商业行为引发的纠纷案件的审判思路都存在差异。“建筑之乡”南通市的中级人民法院对此类案件有丰富的审判经验，且对率先统一了审判思路并下发了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》。在去年召开的“内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨”上，我们专门邀请了该指导意见的起草人、南通中院的周凯法官进行了专题讲座。以下，我结合指引意见和周法官的讲座的内容，专门介绍一下南通中院的审判思路，以期对读者在办理此类案件提供一定的借鉴意义。
第一步：考虑基础事实
基础事实是全案的基础，如果债权不存在，也就不存在其后的法律适用问题。比如说第三人(如材料商)可能持有实际施工人出具的欠条，但这个借贷行为是否真的发生，这笔款项是否真的用在了该工程项目上，这就是所谓的基础事实。当然，是否存在挂靠、转包、违法分包之基础事实亦需要予以查明。
第二步：考虑是否构成职务代理
法院会根据行为人身份性质的不同来区别不同的行为性质，以适用不同的法律规定。法院会考察项目经理与施工企业之间是否存在真实的行政隶属关系(如有无劳动合同、工资领取单、是否缴纳社会保险等等)以认定两者间是否存在挂靠关系。如果项目经理确属施工企业员工，那他签字盖章的行为可能会被认定为职务行为，法院可据此直接判决施工企业承担责任。
如果两者间不存在真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，法院将会通过接下来的考察判断该行为是否构成表见代理。
第三步：考虑合同相对性及诉讼主体问题
法院会根据实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以施工企业名义的不同，依据合同相对性原则，确定责任主体。如果实际施工人是以自己的名义对外签订合同，那合同的相对方就是实际施工人而非施工企业，偿还欠款的责任主体也就是该实际施工人。但实际中往往不会这样，实际施工人的项目经理可能会在合同上写明某某建筑公司，这时候根据合同相对性原则，责任主体就可能是施工企业了。
第四步：在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理
如果通过前几步的考察已可清楚界定出此案件属于实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的范畴，法院将会进一步考虑该行为是否构成表见代理。如果一旦被认定构成表见代理，法院会据此判决施工企业承担责任。
上述四个步骤即为南通中院的一般性审判思路，相比其他法院的审判思路，这种思路其实是有利于我们施工企业的，但也是符合法律规定的。
六
南通中院对涉及“实际施工人”案件的审判思路，主要可以概括为四步：考虑基础事实；考虑是否构成职务代理；考虑合同相对性及诉讼主体问题；在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理。但在其他法院的司法实践中，又可能存在与之不同的思路，主要可归纳为3种。
情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，做出判决。
在浙江一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。
这类案子很可能是实际施工人与第三人恶意串通的虚假诉讼，想将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从尊重事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实予以查明。
情形二：适用职务代理认定施工企业为责任主体。
有不少法院偏向于将实际施工人对外所从事的商事行为认定为职务行为，从而认定施工企业为责任主体。
法院做出此类判决的依据为：(1)施工企业是施工合同的主体；(2)实际施工人基于项目经理等身份以施工企业名义施工；(3)债权人并不知道施工企业与实际施工人的内部关系；(4)争议中的原材料等物资用于工程项目。法院据此认为实际施工人购买材料等商事行为属于职务代理范畴，合同相对人仍为施工企业。
这种做法其实不妥。因为在挂靠、违法分包、转包等关系中，实际施工人只是利用了施工企业的资质，并不存在真实的职务关系，且双方已经约定了债权债务由实际施工人承担。对此，南通中院周凯法官认为，在挂靠等关系中，施工企业为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目经理等身份，但这种身份的取得显然不是基于真实的行政隶属或委托代理关系，而是规避法律的行为，并在客观上形成了代理权表象，所以即使为了保护善意第三人，也可适用表见代理来确定责任归属，而不是所谓的职务代理。
情形三：判决施工企业与挂靠人承担连带责任等。
针对相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包等情况，其他法院审判思路的例外情形大体有四种：判决施工企业承担责任，理由是：适用表见代理的规定；判决实际施工人承担责任，理由是：挂靠等关系中的实际施工人是事实上的施工者，也是最终的责任承担者，判决其承担责任符合社会实践，还可避免施工企业承担责任后的追偿，减少诉讼；判决实际施工人和施工企业承担连带责任。理由是：最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人；判决实际施工人承担责任，施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任，理由是：根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障了债权人的权利实现。
目前，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决还较少。
编者按：前不久，本报（注：指《建筑时报》）与上海市建筑施工行业协会、上海律协建设工程业务研究委员会、上海市市政公路工程行业协会联合举办“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会”。与会嘉宾有业内资深建设工程专业律师，建筑施工企业的法务总监、经理以及在审理与建设工程有关的商事案件上有着丰富经验的南通中院法官，这种多元视角下的讨论有助于我们从更多层次了解这个问题，也有助于更深入地了解法院的审判思路。那么，这个会议究竟有哪些观点和问题值得我们关注呢？
从本期起，主持人约请上海建领城达律师事务所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市工商联房地产商会法律分会会长、上海市建筑施工行业协会专家委员会委员周吉高，结合他的办案实践与大家一起探讨“实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范”这个在当前常见而又棘手的话题。
围绕此话题，我将结合司法实践论述以下几个问题：第一，何为实际施工人以及实际施工人对外从事的商事行为一般有哪些；第二，实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险；第三，法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路是怎样的；第四，对于实际施工人对外从事商事行为引发的责任风险，施工企业如何在诉讼中进行化解；第五，施工企业如何通过日常管理和制度建设做好此类风险的防范。希望我的研究会对大家的实际工作有所帮助，并希望能引发大家更多的讨论，共同解决法律实践中的种种难题。
一
问题一：何为实际施工人，以及实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？
(一)实际施工人的认定
“实际施工人”这个概念既包括个人，也包括单位，而且一般是与违法行为联系在一起的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里出现“实际施工人”的概念也是源自挂靠、违法分包、非法转包等行为，而这些行为又都为现行法律法规所禁止。
具体来说，“实际施工人”就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。
(二)实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？
从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。
这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不当利益等动机虚构而来。但无论何者，都有可能给施工单位带来法律风险。
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？
概括来讲，风险主要有两方面：其一，是施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；其二，是施工企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。至于具体内容，我将在下期结合案例向大家作详细介绍。
二
上期我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题——实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？我们认为其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面：
(一)施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险
1.施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？
此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据：
(1)因构成表见代理而承担责任
比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人(如材料商)基于这些表象而签订了合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。
(2)因被认定为职务行为而承担责任
如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。
(3)因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任
如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。
(4)因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工地而承担责任
即使没有相应合同，但只要有证据证明合同中的材料、设备确实用在了特定项目上，有些法院也可能判定施工单位承担责任。
2.施工企业承担责任的具体表现有哪些？(1)业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料、设备等供应合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(2)项目亏损导致挂靠人无力偿付款项、贷款，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(3)项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(4)挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，第三人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。(5)故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成100万。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。(6)故意虚构债务，侵占施工企业利益。关于此行为，2010年7月浙江省高检和高院专门出台了相关规定，对虚假诉讼要追究个人和企业的刑事责任。证据材料通常表现同(1)或(4)。(7)较特殊的其他行为，如出租场地等。
三
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？
除了上期讨论的“施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险”以外，其第二个风险点体现在：“当施工企业对外承担责任以后，向实际施工人进行追偿会存在障碍”，其具体表现有两种：其一，是施工企业无法百分之百地进行追偿；其二，是即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。本期，我们先来看第一种情况。
表现1：施工企业无法百分之百地进行追偿
在中国A控股有限公司与北京B建筑工程有限公司的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：
首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的，那么根据《合同法》五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计，故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。
此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。
最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。
通过这个案例，我们可以思考这样一个问题——假如抛开内部承包约定，被挂靠人基于表见代理的理由承担了B对外所欠的债务，那是否可以百分之百地得到追偿？合同法司法解释(二)第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定(表见代理)承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”言下之意就是可以百分之百地进行追偿了。
其实，如果从表见代理的角度能够百分之百地进行追偿，则意味着法律或者司法实践之间将存在冲突。但从对施工企业有利的方式来看，一旦法院判定施工企业对实际施工人对外从事的商事行为承担责任，在履行完毕后，我们可以优先基于表见代理的理由提出追偿，并借助司法解释二尽量争取百分之百的追偿。
所以，从有利于施工单位的角度来说，对于实际施工人对外从事商事行为所欠下的债务，如能做到发生一笔追偿一笔，对每一笔款项分别以表见代理的理由进行追偿就有可能得到百分之百的追偿。但如果等到最后总结算且对方抗辩结算时再进行追偿，往往就需要根据内部承包协议来进行了，此时法院会更倾向于认定该协议无效且双方都有过错，此时要想获得百分之百追偿就困难了。
所以，发生一笔追偿一笔是对施工企业最有利的方式，但如果对方抗辩要在最后结算时一起进行，此时，法院就有较大的自由裁量权了。
在下期，我将与大家共同探讨该风险的第二种表现：“即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。
四
表现2：实际施工人无力偿还的风险
除了施工企业在向第三人承担责任后可能无法向实际施工人百分之百予以追偿外，追偿障碍还体现在：实际施工人无力偿还债务。
我们可以通过现实案例来加深对上述两类障碍的认识：某无资质施工企业与某大型国企通过签订一个名义上的《劳务承包合同》建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。
经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财产。
我们来分析下此案中施工企业面临的各项风险。
首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。而根据《合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。
此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。
最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。
那如何在现行法律体系内尽可能化解该国企面临的上述风险呢？我们首先要准确把握法院裁判此类案件时所遵循的思路。在实践中，各地各院各法官之间的做法可能还存在差异，但身处“建筑之乡”的南通中院基于该领域丰富的审判经验率先对此类案件进行了专门的研究和统一。所以从下期起，我将以南通中院的做法为主，穿插其他法院的不同思路，与大家共同探讨“法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路”这一问题。
五
在实践中，各地各院各法官对实际施工人对外从事商业行为引发的纠纷案件的审判思路都存在差异。“建筑之乡”南通市的中级人民法院对此类案件有丰富的审判经验，且对率先统一了审判思路并下发了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》。在去年召开的“内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨”上，我们专门邀请了该指导意见的起草人、南通中院的周凯法官进行了专题讲座。以下，我结合指引意见和周法官的讲座的内容，专门介绍一下南通中院的审判思路，以期对读者在办理此类案件提供一定的借鉴意义。
第一步：考虑基础事实
基础事实是全案的基础，如果债权不存在，也就不存在其后的法律适用问题。比如说第三人(如材料商)可能持有实际施工人出具的欠条，但这个借贷行为是否真的发生，这笔款项是否真的用在了该工程项目上，这就是所谓的基础事实。当然，是否存在挂靠、转包、违法分包之基础事实亦需要予以查明。
第二步：考虑是否构成职务代理
法院会根据行为人身份性质的不同来区别不同的行为性质，以适用不同的法律规定。法院会考察项目经理与施工企业之间是否存在真实的行政隶属关系(如有无劳动合同、工资领取单、是否缴纳社会保险等等)以认定两者间是否存在挂靠关系。如果项目经理确属施工企业员工，那他签字盖章的行为可能会被认定为职务行为，法院可据此直接判决施工企业承担责任。
如果两者间不存在真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，法院将会通过接下来的考察判断该行为是否构成表见代理。
第三步：考虑合同相对性及诉讼主体问题
法院会根据实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以施工企业名义的不同，依据合同相对性原则，确定责任主体。如果实际施工人是以自己的名义对外签订合同，那合同的相对方就是实际施工人而非施工企业，偿还欠款的责任主体也就是该实际施工人。但实际中往往不会这样，实际施工人的项目经理可能会在合同上写明某某建筑公司，这时候根据合同相对性原则，责任主体就可能是施工企业了。
第四步：在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理
如果通过前几步的考察已可清楚界定出此案件属于实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的范畴，法院将会进一步考虑该行为是否构成表见代理。如果一旦被认定构成表见代理，法院会据此判决施工企业承担责任。
上述四个步骤即为南通中院的一般性审判思路，相比其他法院的审判思路，这种思路其实是有利于我们施工企业的，但也是符合法律规定的。
六
南通中院对涉及“实际施工人”案件的审判思路，主要可以概括为四步：考虑基础事实；考虑是否构成职务代理；考虑合同相对性及诉讼主体问题；在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理。但在其他法院的司法实践中，又可能存在与之不同的思路，主要可归纳为3种。
情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，做出判决。
在浙江一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。
这类案子很可能是实际施工人与第三人恶意串通的虚假诉讼，想将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从尊重事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实予以查明。
情形二：适用职务代理认定施工企业为责任主体。
有不少法院偏向于将实际施工人对外所从事的商事行为认定为职务行为，从而认定施工企业为责任主体。
法院做出此类判决的依据为：(1)施工企业是施工合同的主体；(2)实际施工人基于项目经理等身份以施工企业名义施工；(3)债权人并不知道施工企业与实际施工人的内部关系；(4)争议中的原材料等物资用于工程项目。法院据此认为实际施工人购买材料等商事行为属于职务代理范畴，合同相对人仍为施工企业。
这种做法其实不妥。因为在挂靠、违法分包、转包等关系中，实际施工人只是利用了施工企业的资质，并不存在真实的职务关系，且双方已经约定了债权债务由实际施工人承担。对此，南通中院周凯法官认为，在挂靠等关系中，施工企业为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目经理等身份，但这种身份的取得显然不是基于真实的行政隶属或委托代理关系，而是规避法律的行为，并在客观上形成了代理权表象，所以即使为了保护善意第三人，也可适用表见代理来确定责任归属，而不是所谓的职务代理。
情形三：判决施工企业与挂靠人承担连带责任等。
针对相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包等情况，其他法院审判思路的例外情形大体有四种：判决施工企业承担责任，理由是：适用表见代理的规定；判决实际施工人承担责任，理由是：挂靠等关系中的实际施工人是事实上的施工者，也是最终的责任承担者，判决其承担责任符合社会实践，还可避免施工企业承担责任后的追偿，减少诉讼；判决实际施工人和施工企业承担连带责任。理由是：最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人；判决实际施工人承担责任，施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任，理由是：根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障了债权人的权利实现。
目前，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决还较少。
编者按：前不久，本报（注：指《建筑时报》）与上海市建筑施工行业协会、上海律协建设工程业务研究委员会、上海市市政公路工程行业协会联合举办“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会”。与会嘉宾有业内资深建设工程专业律师，建筑施工企业的法务总监、经理以及在审理与建设工程有关的商事案件上有着丰富经验的南通中院法官，这种多元视角下的讨论有助于我们从更多层次了解这个问题，也有助于更深入地了解法院的审判思路。那么，这个会议究竟有哪些观点和问题值得我们关注呢？
从本期起，主持人约请上海建领城达律师事务所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市工商联房地产商会法律分会会长、上海市建筑施工行业协会专家委员会委员周吉高，结合他的办案实践与大家一起探讨“实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范”这个在当前常见而又棘手的话题。
围绕此话题，我将结合司法实践论述以下几个问题：第一，何为实际施工人以及实际施工人对外从事的商事行为一般有哪些；第二，实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险；第三，法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路是怎样的；第四，对于实际施工人对外从事商事行为引发的责任风险，施工企业如何在诉讼中进行化解；第五，施工企业如何通过日常管理和制度建设做好此类风险的防范。希望我的研究会对大家的实际工作有所帮助，并希望能引发大家更多的讨论，共同解决法律实践中的种种难题。
一
问题一：何为实际施工人，以及实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？
(一)实际施工人的认定
“实际施工人”这个概念既包括个人，也包括单位，而且一般是与违法行为联系在一起的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里出现“实际施工人”的概念也是源自挂靠、违法分包、非法转包等行为，而这些行为又都为现行法律法规所禁止。
具体来说，“实际施工人”就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。
(二)实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？
从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。
这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不当利益等动机虚构而来。但无论何者，都有可能给施工单位带来法律风险。
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？
概括来讲，风险主要有两方面：其一，是施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；其二，是施工企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。至于具体内容，我将在下期结合案例向大家作详细介绍。
二
上期我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题——实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？我们认为其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面：
(一)施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险
1.施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？
此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据：
(1)因构成表见代理而承担责任
比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人(如材料商)基于这些表象而签订了合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。
(2)因被认定为职务行为而承担责任
如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。
(3)因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任
如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。
(4)因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工地而承担责任
即使没有相应合同，但只要有证据证明合同中的材料、设备确实用在了特定项目上，有些法院也可能判定施工单位承担责任。
2.施工企业承担责任的具体表现有哪些？(1)业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料、设备等供应合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(2)项目亏损导致挂靠人无力偿付款项、贷款，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(3)项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(4)挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，第三人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。(5)故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成100万。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。(6)故意虚构债务，侵占施工企业利益。关于此行为，2010年7月浙江省高检和高院专门出台了相关规定，对虚假诉讼要追究个人和企业的刑事责任。证据材料通常表现同(1)或(4)。(7)较特殊的其他行为，如出租场地等。
三
问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？
除了上期讨论的“施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险”以外，其第二个风险点体现在：“当施工企业对外承担责任以后，向实际施工人进行追偿会存在障碍”，其具体表现有两种：其一，是施工企业无法百分之百地进行追偿；其二，是即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。本期，我们先来看第一种情况。
表现1：施工企业无法百分之百地进行追偿
在中国A控股有限公司与北京B建筑工程有限公司的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：
首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的，那么根据《合同法》五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计，故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。
此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。
最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。
通过这个案例，我们可以思考这样一个问题——假如抛开内部承包约定，被挂靠人基于表见代理的理由承担了B对外所欠的债务，那是否可以百分之百地得到追偿？合同法司法解释(二)第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定(表见代理)承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”言下之意就是可以百分之百地进行追偿了。
其实，如果从表见代理的角度能够百分之百地进行追偿，则意味着法律或者司法实践之间将存在冲突。但从对施工企业有利的方式来看，一旦法院判定施工企业对实际施工人对外从事的商事行为承担责任，在履行完毕后，我们可以优先基于表见代理的理由提出追偿，并借助司法解释二尽量争取百分之百的追偿。
所以，从有利于施工单位的角度来说，对于实际施工人对外从事商事行为所欠下的债务，如能做到发生一笔追偿一笔，对每一笔款项分别以表见代理的理由进行追偿就有可能得到百分之百的追偿。但如果等到最后总结算且对方抗辩结算时再进行追偿，往往就需要根据内部承包协议来进行了，此时法院会更倾向于认定该协议无效且双方都有过错，此时要想获得百分之百追偿就困难了。
所以，发生一笔追偿一笔是对施工企业最有利的方式，但如果对方抗辩要在最后结算时一起进行，此时，法院就有较大的自由裁量权了。
在下期，我将与大家共同探讨该风险的第二种表现：“即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。
四
表现2：实际施工人无力偿还的风险
除了施工企业在向第三人承担责任后可能无法向实际施工人百分之百予以追偿外，追偿障碍还体现在：实际施工人无力偿还债务。
我们可以通过现实案例来加深对上述两类障碍的认识：某无资质施工企业与某大型国企通过签订一个名义上的《劳务承包合同》建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。
经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财产。
我们来分析下此案中施工企业面临的各项风险。
首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。而根据《合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。
此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。
最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。
那如何在现行法律体系内尽可能化解该国企面临的上述风险呢？我们首先要准确把握法院裁判此类案件时所遵循的思路。在实践中，各地各院各法官之间的做法可能还存在差异，但身处“建筑之乡”的南通中院基于该领域丰富的审判经验率先对此类案件进行了专门的研究和统一。所以从下期起，我将以南通中院的做法为主，穿插其他法院的不同思路，与大家共同探讨“法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路”这一问题。
五
在实践中，各地各院各法官对实际施工人对外从事商业行为引发的纠纷案件的审判思路都存在差异。“建筑之乡”南通市的中级人民法院对此类案件有丰富的审判经验，且对率先统一了审判思路并下发了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》。在去年召开的“内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨”上，我们专门邀请了该指导意见的起草人、南通中院的周凯法官进行了专题讲座。以下，我结合指引意见和周法官的讲座的内容，专门介绍一下南通中院的审判思路，以期对读者在办理此类案件提供一定的借鉴意义。
第一步：考虑基础事实
基础事实是全案的基础，如果债权不存在，也就不存在其后的法律适用问题。比如说第三人(如材料商)可能持有实际施工人出具的欠条，但这个借贷行为是否真的发生，这笔款项是否真的用在了该工程项目上，这就是所谓的基础事实。当然，是否存在挂靠、转包、违法分包之基础事实亦需要予以查明。
第二步：考虑是否构成职务代理
法院会根据行为人身份性质的不同来区别不同的行为性质，以适用不同的法律规定。法院会考察项目经理与施工企业之间是否存在真实的行政隶属关系(如有无劳动合同、工资领取单、是否缴纳社会保险等等)以认定两者间是否存在挂靠关系。如果项目经理确属施工企业员工，那他签字盖章的行为可能会被认定为职务行为，法院可据此直接判决施工企业承担责任。
如果两者间不存在真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，法院将会通过接下来的考察判断该行为是否构成表见代理。
第三步：考虑合同相对性及诉讼主体问题
法院会根据实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以施工企业名义的不同，依据合同相对性原则，确定责任主体。如果实际施工人是以自己的名义对外签订合同，那合同的相对方就是实际施工人而非施工企业，偿还欠款的责任主体也就是该实际施工人。但实际中往往不会这样，实际施工人的项目经理可能会在合同上写明某某建筑公司，这时候根据合同相对性原则，责任主体就可能是施工企业了。
第四步：在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理
如果通过前几步的考察已可清楚界定出此案件属于实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的范畴，法院将会进一步考虑该行为是否构成表见代理。如果一旦被认定构成表见代理，法院会据此判决施工企业承担责任。
上述四个步骤即为南通中院的一般性审判思路，相比其他法院的审判思路，这种思路其实是有利于我们施工企业的，但也是符合法律规定的。
六
南通中院对涉及“实际施工人”案件的审判思路，主要可以概括为四步：考虑基础事实；考虑是否构成职务代理；考虑合同相对性及诉讼主体问题；在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理。但在其他法院的司法实践中，又可能存在与之不同的思路，主要可归纳为3种。
情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，做出判决。
在浙江一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。
这类案子很可能是实际施工人与第三人恶意串通的虚假诉讼，想将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从尊重事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实予以查明。
情形二：适用职务代理认定施工企业为责任主体。
有不少法院偏向于将实际施工人对外所从事的商事行为认定为职务行为，从而认定施工企业为责任主体。
法院做出此类判决的依据为：(1)施工企业是施工合同的主体；(2)实际施工人基于项目经理等身份以施工企业名义施工；(3)债权人并不知道施工企业与实际施工人的内部关系；(4)争议中的原材料等物资用于工程项目。法院据此认为实际施工人购买材料等商事行为属于职务代理范畴，合同相对人仍为施工企业。
这种做法其实不妥。因为在挂靠、违法分包、转包等关系中，实际施工人只是利用了施工企业的资质，并不存在真实的职务关系，且双方已经约定了债权债务由实际施工人承担。对此，南通中院周凯法官认为，在挂靠等关系中，施工企业为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目经理等身份，但这种身份的取得显然不是基于真实的行政隶属或委托代理关系，而是规避法律的行为，并在客观上形成了代理权表象，所以即使为了保护善意第三人，也可适用表见代理来确定责任归属，而不是所谓的职务代理。
情形三：判决施工企业与挂靠人承担连带责任等。
针对相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包等情况，其他法院审判思路的例外情形大体有四种：判决施工企业承担责任，理由是：适用表见代理的规定；判决实际施工人承担责任，理由是：挂靠等关系中的实际施工人是事实上的施工者，也是最终的责任承担者，判决其承担责任符合社会实践，还可避免施工企业承担责任后的追偿，减少诉讼；判决实际施工人和施工企业承担连带责任。理由是：最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人；判决实际施工人承担责任，施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任，理由是：根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障了债权人的权利实现。
目前，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决还较少。
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