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在当前房地产热潮之下，建筑施工企业与房地产开发商频繁对接，致使建设工程施工合同纠纷日益增加。特别是建筑施工企业拖欠民工工资的现象非常普遍。目前的法律实践中，以追讨民工工资为目的，实际施工人起诉发包人索要工程款的案例屡见不鲜。但是，并不是所有的实际施工人都能成功地向发包人主张权利。 法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 法理分析 该条司法解释突破了合同的相对性原理，在实际施工人与发包人没有合同关系的情况下，要求发包人承担责任。因此在适用该法条时应当慎重，不能任意扩大其适用范围，防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生。 那么，发包人在什么情况下对实际施工人承担责任呢？ 一、实际施工人与承包人（转包人、违法分包人）的合同无效。 尽管实际施工人与承包人（转包人、违法分包人）是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。但由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理。在合同无效的情形下，合同相对性被相对弱化。实际施工人与发包人形成了事实上的权利义务关系。 二、实际施工人与承包人（转包人、违法分包人）已经结算工程款，实际施工人就被拖欠的工程款已经向承包人（转包人、违法分包人）主张过权利。 只有实际施工人与承包人（转包人、违法分包人）就工程款已经结算，并且该工程款支付已经到期，才能确定拖欠工程款的具体金额。同时，根据公平原则，承包人（转包人、违法分包人）是支付实际施工人该工程款的真正承担者，实际施工人向承包人（转包人、违法分包人）主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利；发包人承担支付责任是对实际施工人的最后救济途径。所以，实际施工人应就被拖欠的工程款先向承包人（转包人、违法分包人）主张权利，无果后，才能向发包人主张权利。 三、发包人欠付工程款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中，并未对“欠付”的情形以及起算点等相关内容做出具体规定。而“欠付”的具体情形以及起算点，直接关系到发包人、实际施工人和转包人、违法分包人的利益。 笔者结合办理过数十起涉实际施工人的建设工程施工合同纠纷案例的经验，归纳总结后认为： 1、发包人欠付承包人工程款的情形应包括： ①发包人和承包人（转包人、违法分包人）并未就案涉工程进行最终结算，实际施工人认为发包人可能欠承包人工程款的； ②发包人和承包人（转包人、违法分包人）已经就案涉工程进行最终结算，并确定好工程款，存在尚未到期的工程款的； ③发包人和承包人（转包人、违法分包人）已经就案涉工程进行最终结算，并确定好工程款，且已经到期，但未支付到期工程款的； ④发包人和承包人（转包人、违法分包人）的施工承包合同涉及同项目多个标段，同项目中实际施工人施工标段以外的标段中有以上欠付工程款情形之一的。 因为通过深入理解有关法律、法规和司法解释的规定，可以得出结论：欠付工程款应该是发包人所欠承包人（转包人、违法分包人）的全部工程款。 2、发包人欠付承包人工程款金额的起算时间点为： ①实际施工人诉前已经将与承包人（转包人、违法分包人）工程款结算及拖欠情况告知发包人或向发包人索要过的，以实际施工人起诉之日为起算点； ②实际施工人未将与承包人（转包人、违法分包人）工程款结算及拖欠情况告知发包人的，从发包人收到法院送达的起诉书之日为起算点； ③实际施工人申请财产保全的时间在起诉之日或法院送达诉状之日前的，以法院采取保全强制措施的时间为起算点。 在实体上，发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人合法权利。实际施工人主张的工程款，包含大量农民工工资，促使诉讼成功实现实际施工人权利，有利于保护农民工利益，维护社会稳定。如果发包人在实际施工人已申请法院采取强制措施的情况下，不讲诚信，与承包人（转包人、违法分包人）串通，私下支付工程款，而承包人（转包人、违法分包人）亦并未将该款项直接支付给实际施工人的话，更将使实际施工人追索无门！法律及司法解释应当具有社会引导功能，防范不守信之人达到其非法目的。同样，根据公平以及诚实信用原则，法院采取保全措施后，发包人向承包人（转包人、违法分包人）支付工程款，并以此作为对实际施工人的抗辩的，法院也应不予支持。从法理上分析，法院采取保全措施后，发包人向承包人（转包人、违法分包人）支付工程款，是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益的行为，为无效民事行为。 四、发包人只在欠付工程款范围内承担责任。 本条司法解释是保护实际施工人利益，继而保护农民工工资能够及时兑付的一种变通的特殊规定。要求发包人在欠付工程款范围内直接对实际施工人承担连带责任是恰当的，实体上并没有加重发包人的给付责任，仅仅是给付对象不同而已，这样规定并不损害发包人权益。 条文解读 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人向发包人主张权利需要举证证明以下事实： 1、自己的实际施工人地位； 2、承包人（转包人、违法分包人）拖欠实际施工人工程款； 3、发包人可能欠付承包人工程款或合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。 相关案例 近期笔者代理了系列类似案件，具体案情如下： 甲置业公司与乙建设公司于2013年9月26日签订了《承包合同》，由乙公司承建某项目主体建设工程。丙于2014年5月10日从乙公司承包了该项目的室内抹灰工程，到2015年8月施工完成了该工程。2015年9月30日该项目整体竣工验收。2015年10月22日，乙公司与丙进行了结算，确认乙公司尚欠丙363897元。丙多次找乙公司催要工程余款及利息，但乙公司一直以无力付款为由拒付。2016年3月11日，丙以实际施工人的身份起诉乙公司，并将发包人甲公司列为共同被告，要求甲公司在欠付乙公司工程款的限额内，对乙公司欠付丙的工程款及利息承担连带清偿责任。 丙起诉后，2016年3月24日丙申请财产保全冻结了甲公司银行存款38万元。一审法院2016年4月19日开庭审理。甲公司与乙公司尚未进行结算，但甲公司承认仍有上百万元工程款未支付给乙公司，2016年5月6日，甲公司与乙公司进行了结算，结算审定金额为11928万元，2016年4月22日甲公司支付乙公司24万元，2016年5月12日甲公司支付乙公司668.9539万元，2016年6月3日甲公司支付乙公司810.9851万元（累计已支付结算金额的95%，其余5%为扣留的质保金）。 另，在丙起诉甲公司和乙公司后，又有该项目实际施工人丁、戊、己三人因类似案情分别于2016年5月23日、6月14日、6月15日起诉，并冻结了发包人帐户存款近两百余万元。 2016年7月12日一审法院对实际施工人丙起诉甲公司（发包人）、乙公司（承包人、转包人、违法分包人）建设工程施工合同纠纷一案已经做出一审判决：认定丙为实际施工人，甲为发包人，乙为分包人，乙公司欠丙工程款363897元及利息7868元，判决乙公司支付丙工程款363897元及利息7868元；判决甲公司在欠付乙公司工程价款范围内，对丙363897元工程款承担连带责任。 案例评析 一审法院的判决是正确的。理由如下： 1、丙符合实际施工人的法律特征； 2、丙在诉讼前已经与乙公司进行了结算，且工程款已经到期，而乙公司无力支付。丙在起诉甲公司前，已经将乙公司拖欠工程款的事实告知甲公司，并向甲公司索要过工程款； 3、此案中，丙同时起诉了甲公司和乙公司，而且在起诉时即申请了财产保全。而甲公司在法院依法采取强制措施冻结了其银行存款后，向乙公司支付工程款的行为，更证实了其欠付工程款的事实。该恶意支付的行为，无权抗辩丙要求甲公司作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求。
供稿：孙积晖 编辑：李 星 校稿：陈 霸 |
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