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“挂靠经营”与“内部承包”如何界定及法律效力认定
建筑行业的“挂靠经营”和“内部承包”之间如何界定？一直是司法实践中“剪不断理还乱”的问题。1999年，城乡住房建设部(原建设部，下同)颁布第53号令，2004年，城乡住房建设部颁发124号令，曾发文解释了“挂靠经营”和“内部承包”区分在于人、财、物和技术等四方面。2004年，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《最高法院解释》)没有使用“挂靠”术语，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”，因该解释仅有28条，无法面面俱到，故各地法院的完善、补充和细化规定对审判实践的指导意义就不言而喻了。
2012年2月，浙江省高级人民法院民事审判第一庭颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(下称《浙江高院解答》)，2012年1月，杭州市中级人民法院民一庭颁布的《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(下称《杭州中院解答》)，2007年11月，福建省高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，均明确“内部承包”的法律效力，当事人一方以“内部承包”无资质或挂靠向法院主张无效的，人民法院不予支持。
《浙江高院解答》中明确了内部承包合同的承包人必须是其下属分支机构或在职职工，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。《杭州中院解答》中除明确上述条件之外，特别强调了“挂靠经营”和“内部承包”之间的区别在于企业与承包人之间是否有劳动或隶属管理关系。《浙江高院解答》和《杭州中院解答》吸收了城乡住房建设部第53号令和第124号令中的有关规定，其解释精神一脉相承。
1998年10月，山东省高级人民法院颁布的《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(下称《山东高院意见》)设定了一个有别于“挂靠经营”和“内部承包”的特别规定——合同转让行为。规定合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效，该条件为并列式，应同时具备：被转让的合同必须是有效合同；合同转让应当取得合同另一方的同意；受让人必须是具有相应资质的建筑施工企
业；转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益；合同转让应当符合法律规定的程序。但是，如果法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。
《山东高院意见》认可合同转让行为的合法性，虽然颁发于1998年，但目前也仍具有现实意义。许多大型建筑施工集团企业签署总承包合同后，往往由旗下的公司具体承担施工。如果不能设计合同转让通道，该行为容易引起转包或违法分包的争议。
因“挂靠经营”而产生的商事行为，挂靠人与被挂靠人如何承担法律责任
《最高法院解释》中没有使用“挂靠人”术语，与此对应的是“实际施工人”。该解释仅仅针对建设工程质量纠纷和工程款拖欠纠纷诉讼主体作出规定，但是没有明确规定“实际施工人”对外商事行为责任承担问题。
2007年5月，北京市高级人民法院《关于审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)的说明》(下称《北京高院说明》)，明确解释了挂靠者与挂靠协议以外的第三者发生买卖、租赁、定作和借贷合同等纠纷时，应该考虑区别对待的原则，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。即被挂靠人承担补充责任，享有追偿权利。《北京高院说明》虽区分合同相对人是否明知，但在法律后果承担方面没有实质性区别，被挂靠人最终都需承担责任。
2008年12月，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(下称《江苏高院意见》)和《杭州中法院解答》均明确规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
《山东高院意见》规定，具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。
2007年11月，福建省高级人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(下称《福建高院解答》)考虑了两个因素，一是合同相对性，二是合同相对人是否明知挂靠。挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
2000年7月，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(下称《广东高院规定》)区分了两种情况。一种是施工人和被挂靠建筑施工企业作为共同的诉讼被告，另一种是涉及工程不符合质量标准造成发包人损失的，被挂靠建筑施工企业和施工人应承担连带责任。
2010年7月，江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》(下称《南通中院意见》)，是一部唯一的专门就挂靠人对外商事行为责任承担而颁发的指导意见。该意见从合同相对性、职务行为、授权代理和表现代理等方面细化规定了被挂靠人和挂靠人之间的法律责任。
由建筑单位(被挂靠人)承担责任的情形包括职务代理行为、授权代理行为和表现代理行为。与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。
相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。
在法院审理建设工程合同纠纷案件中，表见代理行为认定存在较大争议和难度。《南通中院意见》具体细致界定了具备表现代理表象的六种行为和不具备表现代理表象的八种行为。认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象包括(1)实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；(2)实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；(3)实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；(4)实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；(5)实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形；(6)合同标的物的用途，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的。
由实际施工人(挂靠人)承担责任的情形包括自己是合同相对人、无权代理行为包括不构成表现代理行为。实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。
不应认定构成表见代理的情形包括(1)建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；(2)合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；(3)实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；(4)实际施工人加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；(5)实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；(6)大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；(7)运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；(8)不应认定构成表见代理的其他情形
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