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【论文提要】 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。其通过否定非法收集的证据的证明力并将其排除的消极方式，来达到保障诉讼当事人宪法性权利、维护司法公信力以及遏止未来的违法取证行为的目的。其作用在日益注重程序正义的刑事诉讼过程中显得愈发重要。 《中华人民共和国刑事诉讼法》（修正案八）已于去年通过，其从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，标志着中国司法实践中治理刑讯逼供等非法取证手段的科学证据体系已基本形成，因而倍受法学、司法界的关注。那么在新《刑事诉讼法》已实施近半年的今天，笔者本着抛砖引玉的精神，以粗浅的“比较法学”方法，结合日本最高裁判所首次实际运用非法证据排除规则作出的平成13(あ)1678号判决，通过分析新《刑事诉讼法》中关于非法证据排除的范围及方式、非法证据排除程序的启动、过程及结果，自另一个侧面审视、探讨并展望其所确立的我国现阶段的非法证据排除规则。（全文共7645字） 【关键词】非法证据排除规则 相对排除 绝对排除 一、非法证据排除规则国外判例的介绍 在新《刑事诉讼法》出台的这两年间，非法证据排除规则对于大家而言早已不是一个陌生的定义，因此本文在对非法证据排除规则再次进行论述之前，希望以笔者前日翻译的日本最高裁判所第二小法廷平成15年2月14日所作出的平成13(あ)1678号判决中的案例(1)作为开篇的引子(此次判决亦为日本最高裁判所首次实际运用非法证据排除规则所作出的判决)，借此对非法证据排除规则在审判程序中的实际运用进行更加生动的介绍。 该案件历经大津简易裁判所一审以及大阪高等裁判所二审，通过上述判决中的记录和认定，呈现在最高裁判所第二小法廷法官面前的案情以及搜查经过如下： 平成10年5月1日晨，在被告人涉嫌盗窃罪的逮捕状刚发出的时候，滋贺县大津警察局的三名警官ABC即在未携带逮捕状的情况下为抓捕被告而驱车赶赴上野市。 当日上午8时25分，该三名警官将被告抓获，并于上午11时左右将被告带回大津警局后方向其出示了逮捕状。 而该逮捕状，被A警官事后记录成于当日上午8时25分（即逮捕现场）已向被告人出示，同时A警官也在当日的搜查报告书中做出了同样的记录。 晚上7时10分，被告人于警局内非强制采尿并送检，鉴定报告显示其尿液含有兴奋剂成分。 同月6日，大津简易裁判所以被告人涉嫌违反兴奋剂取缔法名义签发了对被告人住所的搜查许可，与之前因被告人涉嫌盗窃而签发的搜查许可于同日合并执行，并于被告人家中的塑料袋中发现0.423g兴奋剂。 同年6月11日，被告人因涉嫌非法使用及持有兴奋剂被检方提起公诉，并于同年10月15日以涉嫌犯盗窃罪被追加起诉。 该案审理阶段的焦点在于逮捕状的出示与否而导致的逮捕手续的违法性问题。与被告人称警官并未在逮捕现场出示逮捕状相反，上述大津警局的三名警官作为证人，均出庭作出了“已于现场向被告人出示逮捕状”、“因情况紧急，忙乱中将逮捕状揉成团塞在口袋里，因此出示时被告人可能没有看清”等证言。 原审法院在综合审查了逮捕现场附近住户的证人证言以及逮捕状本身是否存在折痕等证据后，认定三名警官的证言存在明显的漏洞及矛盾(2)，对其证言不予采信，并认定警方并未于逮捕过程中出示逮捕状的事实属违法行为。 进而导致原审法院启动非法证据排除程序，将其后的尿检鉴定报告以及因尿检报告结果而签发的因涉嫌非法使用兴奋剂的搜查许可、搜查过程中发现的0.423g兴奋剂、对该兴奋剂的鉴定报告等派生证据一概予以排除。(3) 至此，笔者在翻译该判决的过程中发现，日本的非法证据排除规则实际上已经包含、并实际运用了“侦查人员对证据收集的合法性负有证明责任”、“警察出庭作证制度”等此次被写入我国刑事诉讼法修正案的新规定。另外值得一提的是，原审法院即大阪高等裁判所对于非法证据的排除明显采取了较为严格的“绝对排除说” (4)，将由尿检报告所衍生的各种证据即“毒树之果”一并予以了排除。 而最高裁判所的判决正是针对该衍生证据的证明力展开了相应论述： “其一、上述案例中警方在逮捕被告时既没有出示逮捕状，也未进行逮捕状的紧急执行，存在程序上的违法。不仅如此，上述警官为了掩盖该违法行为，在逮捕状上记录虚假事项，并制作内容虚假的搜查报告，更进一步当庭作出与事实相左的证言。纵观本案经过与上述警官的态度结合起来考虑，本案逮捕程序上的违法，已达到了严重漠视令状主义精神的程度，而与该违法逮捕密切相关的证据（逮捕当日进行的尿检以及相应的鉴定报告）若予以采信，将极度不利于抑制将来的违法搜查行为，居于此，也应将其证明力予以否定。(5) 其二、关于在被告住所发现的兴奋剂，是基于被告人涉嫌使用兴奋剂而签发的搜查许可而发现的证据，而该搜查许可又正是上述非法取得的证据的衍生证据，原审判决亦正是基于这一点将其排除。 但是，该兴奋剂证据的取得，是通过经司法审查程序而签发的搜查许可，并且是和涉嫌盗窃的搜查证一并执行的结果。纵观本案，其与被排除的证据虽有关联但并不密切，亦不存在收集程序上的重大违法，综合考虑该证据的重要性等事由，不宜否定其证明能力。” 由此我们可以看到，最高裁判所与大阪高等裁判所不同，对作为“毒树之果”的实物证据的排除采取了更为谨慎的态度，即“相对排除说”(6)，将程序违法性与证据证明力等因素予以综合考量，对取得手段并未严重影响程序正义的有力证据予以采信，达到了实体正义与程序正义的平衡。 二、非法证据排除规则的概念及意义 言归正传，所谓非法证据排除的概念，国内并无权威定论，通说是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。而日本早稻田大学教授田口守一则认为“違法収集証拠排除法則とは、証拠の収集手続が違法であったとき、公判手続上の事実認定においてその証拠能力を否定する刑事訴訟上の法理である。”(7) 而无论是哪一种表述方式，我们均可发现非法证据排除规则的着眼点在于非法证据的证明力上，即该证据虽由违法手段取得，其作为证据本身的证明力并不会因此而发生过多的变化，尤以实物证据为例，其是通过物体自身的性质、形状等证明案件的事实真相，其证据价值一般并不以取得手段为转移，而若是仅仅因收集方式上的违法便否定其证明力，对于探究案件事实真相而言明显是不妥当的，那么为什么非法证据排除规则依然要将其在审判程序中排除，否定其证明能力？ 这里便引出了本节的另一个要点，即非法证据排除规则的意义、理论基础抑或是其之所以要将具有证明力的证据排除在庭审之外的根源所在。笔者认为，究其根本，应包含如下三种： （一）保障宪法所规定的人权 此可谓是各国非法证据排除规则首要的意义，亦是其存在之本。现代刑事诉讼越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值便得到了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重，而现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。这是因为刑事诉讼活动所涉及的公民人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受到侦查机关调查取证行为的威胁，其行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象极易发生。所以人权保障理论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。(8) 新《刑事诉讼法》在其第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 首次将尊重和保障人权以及公民的其他宪法上的权利写入刑事诉讼法，足见我国已充分认识到了尊重和保障人权的重要性，并将其提高到与 “惩罚犯罪”同等的地位。修改后的刑事诉讼法中许多制度的设计、修改乃至完善都体现了“尊重和保障人权”原则，其中的非法证据排除规则通过从根本上否定非法取得的证据的证明力来保障公民的宪法性权利不受到刑事诉讼活动中不法行为的侵害，也就自然而然的成了有本之水。 （二）保障司法的公信力 司法公信力是社会公众通过可以信赖的司法程序，对司法人员的裁判案例产生的普遍信服和尊重，而在受众心目中建立起来的诚实守信、公正、正派的信任度和影响力，体现的是人民群众对司法制度、司法机关、司法权运行过程及结果的信任程度，反映的是人民群众对司法的认知和认同状况。现如今，造成我国司法公信力的缺失的原因是多样化的，而在刑事司法过程中，正与大家耳熟能详的佘祥林、杜培武、赵作海等案件所暴露出来的问题一样，侦查人员采用刑讯逼供等非法手段收集证据，侵犯当事人的合法权益乃至冤假错案的产生，不得不说是造成此方面司法公信力受损的重要原因之一。 而非法证据排除规则正是通过将违法取得的证据的证明力予以否定，遏制刑讯逼供等非法取证行为，从根本上杜绝此途径造成的冤假错案，维护司法公正和刑事诉讼法参与人的合法权利，提高司法公信力。 （三）对将来的非法取证行为的遏止 通过从根本上否定非法手段取得证据的证明力达到“杀鸡儆猴”的效果。上述日本最高裁判所的判决中也出现了相同的表述。意在规范将来的司法程序，通过消极的回避手段最终达到遏制非法取证行为。 综上所述，非法证据排除规则存在的三大意义本身是相辅相成并有所重叠的，其根本意义均在于通过维护程序正义达到保障人权的需要。 三、新《刑事诉讼法》明确非法证据排除范围的规定 根据我国新《刑事诉讼法》第五十四条的规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。” 该条作为新《刑事诉讼法》中对于非法证据排除规则规定的第一条，其包含了相当的信息： （一）非法取得的言词证据将被无条件的排除 刑讯逼供是各国非法证据排除所首要针对的非法取证方式，因其严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利，使其在肉体或精神上感到痛苦而被迫做出的某种供述，以致会造成被审讯对象重伤、死亡和冤假错案的发生。 而此次刑诉法修改针对某些办案机关和办案人员不仅对犯罪嫌疑人和被告人实施刑讯逼供，而且对证人、被害人也使用暴力威胁手段非法取证的实际情况，新《刑事诉讼法》第五十四条明确了以非法方法取得的言词证据应当无条件排除的范围，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。” 可见我国在处理非法言词证据时采用了类似前述的“绝对排除说”的观点，所谓“应当予以排除”，就是必须、且无条件的排除。在这里，法律对于应当排除的犯罪嫌疑人和被告人供述使用了“采用刑讯逼供等非法方法”，而对证人证言和被害人陈述使用了“采用暴力、威胁等非法方法”，在手段的表述上有所不同。这主要是考虑到实际发生的非法取证行为由于对象的不同而在非法取证手段、使用暴力的程度上是有区别的，对犯罪嫌疑人和被告人更多的是表现为刑讯逼供，而对证人、被害人通常不是搞刑讯逼供，而更多表现为暴力、威胁。但是，尽管非法取证针对的对象不同、非法收集言词证据的手段不同，但在证据应当排除上是没有区别的。这样规定，不仅有针对性，而且更符合保障诉讼参与人合法权益的要求。另外，第五十四条规定虽然主要是针对刑讯逼供，但法律规定并不仅限于此，还包括“其他非法方法”，也应当将情节严重的体罚、虐待或者饿、烤、冻、晒、熬等非法取证手段包括进去，对获取的言词证据予以排除。(9) （二）严格非法取得的物证、书证的排除条件 实物证据和书证首先不同于言词证据，其能稳定、真实、客观的反映案件的真实情况，其证据价值一般并不以取得手段合法与否为转移，而正如前述，若是仅仅因收集方式上的违法便否定其证明力，对于探究案件事实真相而言明显是不妥当的，非法证据排除规则完全是站在保障公民的宪法性权利、维护司法公信力以及遏制未来可能的类似违法取证行为上而将其自审判程序中排除，否定其证明能力。那么一味的排除与一味的不排除均不符合立法上对于平衡实体正义和程序正义的要求。于是新《刑事诉讼法》第五十四条对以非法方法收集的实物证据和书证的排除条件采取了十分慎重的态度，类似于前述案例中最高裁判所运用的“相对排除说”，赋予了法官在此方面较多的自由裁量权。即原则上不排除物证、书证，对需要排除的规定了严格的条件：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”本条规定“可能严重影响司法公正”，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，如果允许办案人员以这种行为收集证据的话，可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。以非法方法收集的实物证据和书证是否排除应当综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等几方面的因素，还要结合案件的其他证据是否能够补证或者侦查机关能否作出合理解释等情况，最终决定是否予以排除。(10)本文开头的案例中，日本最高裁判所对于作为衍生物证的兴奋剂证明力的认定，正是基于类似的考量，在综合评判其与前违法取证行为的关联密切与否以及该证据本身的重要性后，决定不将其视为非法证据排除的。 四、新《刑事诉讼法》中非法证据排除具体程序的规定 我国非法证据排除规则历来有“纸面上的规则”之“美名”， 自1988年9月我国参加《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》至今，刑事司法程序中极少启动非法证据排除规则其中一个很大的原因在于司法机关不知如何启动以及由谁启动、即使进入了非法证据排除程序，下一步的证明责任以及法律后果更是无人知晓、无从下手。本次修改针对这个问题专门规定了非法证据排除规则自启动到结果的一系列具体程序，意在解决该规则实施过程中可能遇到的各种现实问题。 （一）提出非法证据排除申请应提供相应证据、线索 为避免当事人滥用非法证据排除规则，拖延诉讼时间，导致启动非法证据排除程序过于随意，新《刑事诉讼法》第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”同时，这里要求被告方提出刑讯逼供的证据标准不能太高，只要能提供出证据或者线索，如非法取证的时间、地点、方式、造成的伤痕、其他旁证等，引起法官对可能存在非法取证行为的合理怀疑，法庭就应当进行调查，不必要求提供的证据达到充分的程度。(11) 另外，由于新《刑事诉讼法》规定了“庭前会议”制度，当事人及其辩护人、诉讼代理人可在庭前会议上将非法证据排除申请提出，法官可于此时将问题解决，从而保证法庭调查程序的顺利进行。 （二）检察机关对证据收集的合法性负有证明责任，并赋予检察机关对非法取证行为的调查权以及要求公安对证据收集的合法性作出说明的权力 目前，在实践中对非法言词证据难以排除，主要原因之一是由于没有对非法证据的证明责任作出规定并缺乏相关的程序规定。而检察机关因其与被告方处于不完全对等的位置，其举证能力亦然；作为代表国家对犯罪提起公诉的机关，应当对其用以指控、证明犯罪的证据收集的合法性负有证明责任。因此新《刑事诉讼法》第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”即在对方提出非法证据排除申请并提供相应证据令法官产生合理怀疑时，检方即应承担证明证据收集合法性的责任。 而鉴于很多时候的非法取证发生于公安机关侦查阶段，新《刑事诉讼法》第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百七十一条第一款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”这样既可以加强检察机关对公安机关办案中可能存在的非法取证的监督，又让检察机关可以通过公安机关的说明更有效率的解决证据收集的合法性问题。 （三）确立侦查人员在非法证据排除程序中负有出庭作证的义务 在以往的非法证据排除程序中，公诉人经常当庭出示由办案机关起草的“情况说明”了事。相较之下，新《刑事诉讼法》第五十七条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”，确立侦查人员出庭作证制度对于非法证据排除程序具有十分重要的意义，依旧以本文开篇案例为例，原审裁判所法官正是在办案警官出庭作证的情况下，经过质证和辩论，发现其证言中的矛盾和疑点，进而认定其做出了虚假供述并填写了具有虚假内容的逮捕状、报告书。而这些都是书面的“情况说明”所难以做到的。在某种程度上，侦查人员出庭作证是维系程序性裁判机制正常运转的制度基础，侦查人员出庭作证对于程序性裁判的重要性, 就像行政官员出庭应诉对于行政诉讼的重要性一样。(12) （四）明确不能证明证据收集的合法性的法律后果 新《刑事诉讼法》第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这也是完整的非法证据排除程序的最后阶段，非法证据被视为没有证明力，于审判中被排除，不能作为定案的依据。 五、对我国非法证据排除规则实施未来的展望及结语 上述的分析已经表明, 至少在纸面上, 新《刑事诉法》通过对非法证据排除做出了较为详尽的规定，已经在立法层面上初步确立了颇具中国特色的非法证据排除规则。相对于1998年司法解释所做的原则性规定而言, 这种排除规则不仅具有较为具体的实体构成部分, 而且建立了成体系的程序实施性规则。而相对于日本等发达国家的非法证据排除规则而言, 一种非法证据排除规则的“中国模式”也已经初步形成。诸如对“言词证据的绝对排除”与对“物证、书证的相对排除”的确立, 针对若干程序瑕疵所建立的“可补正的排除”、“合理解释”规则等, 都体现了该项规则在实体构成方面的特点及创新。 但正如“徒法不足以自行”，法律的生命不仅在于颁布, 更在于得到有效的实施。该套非法证据排除规则依然需要面对现实实施的考验。在最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释已经出台的今天，对于“补正”和“合理解释”的界定却依然困扰着一线办案的法官们；而对于侦查机关而言，一方面是庞大的结案压力，另一方面是错案必究。在如此的大环境下，非法证据排除规则在我国刑事诉讼阶段似乎难有出头之日。 而相比我国寻便百度仅能找到寥寥一二宗过时的新闻，在日本“とある法律判例の全文検索”搜索引擎中随便键入“证据排除”即可找到最近的多达48宗的相关判例。(13)有鉴于此，曾被标榜为我国非法证据排除第一案的章国锡案遭遇二审大逆转或许可以认为是意料之中的事情，所幸的是，在去年9月份北京市第一中级人民法院公开开庭审理郭宗奎等四被告人涉嫌贩卖毒品案件中，我们再一次看到了法院对非法证据排除制度的尝试与探索。凡事总有一个循序渐进的过程，从纸面的非法证据排除规则逐步步向实用主义，是我们接下来不得不面对的问题。正如同Brave Heart里William Wallace振臂高呼的“Freedom！！”一样，笔者心中的呐喊唯有“程序正义”四字尔。 (1) 日本最高裁判所 平成13(あ)1678号 覚せい剤取締法違反、窃盗被告事件判决 载http://www.courts./search/jhsp0030?hanreiid=50028&hanreiKbn=02，于2013年6月5日访问。 (2) 大阪高等裁判所 平成12(う)1762号判决中“逮捕状呈示の有無について”、以下部分，载http:///hanrei/%E5%A4%A7%E9%98%AA%E9%AB%98%E7%AD%89%E8%A3%81%E5%88%A4%E6%89%80/%E5%B9%B3%E6%88%9012%28%E3%81%86%291762/15，于2013年6月5日访问。 (3) 同(2) “原判決は平成10年6月11日付起訴状記載の公訴事実(覚せい剤の使用及び所持)につき犯罪の証明がないとして無罪とした” (4) 渥美東洋《刑事訴訟法〔新版補訂〕》有斐閣，2001年出版，第59页，第65页。 (5) 最高裁昭和５１年（あ）第８６５号同５３年９月７日第一小法廷判決，刑集32巻6号,第1672页 (6) 渥美東洋：《刑事訴訟法〔新版補訂〕》有斐閣，2001年出版，第60页，第65页。 (7) 田口守一：《刑事訴訟法（第四版補正版）》弘文堂，2006年出版，第134页 (8) 陈华：《论刑事非法证据排除规则》，苏州大学硕士学位论文，2010 年9 月。 (9) 黄太云：《刑事诉讼法修改的主要内容介绍》，载《刑事审判参考》总第84期，第100页 (10) 同(9)第102页。 (11) 同(9)第104页。 (12) 陈瑞华：《非法证据排除的中国模式》,载《中国法学》2010年第6期，第45页 (13) 日本“とある法律判例の全文検索”搜索引擎中“证据排除”分类页面2013年6月11日所更新的数据http:///search?query=%E8%A8%BC%E6%8B%A0%E6%8E%92%E9%99%A4&type=whole& |
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