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利用POS犯罪之类型化研究
王军明
2013.09.17
【内容提要】法律的规制和适用应该帮助那些更有理性基础以及更值得保护的利益，存经济社会高速发展的今天，渐次产生的相关问题对现有法律体系及其适用提出了极大的挑战。其中，利用POS⑴实施套现行为特别值得刑法关注。现有的刑事法处遇存在着难以克服的障碍，而解决问题的方式之一便是类型化思维的引入，即倡导由概念思维到类型思维方式的转换。在类型思维的指导下，将利用POS实施犯罪行为类型化，达致刑法对该行为全面规制，最终实现刑事法治。
【关键词】POS 经济犯罪 类型化 刑事法治
随着社会经济的迅速发展，信用卡等银行卡在人们的日常生活中扮演着愈来愈重要的角色，随之而来的使用信用卡、利用POS套现行为也越发严重，引起全社会的极大关注。所谓使用信用卡、利用POS套现行为，即拥有POS的特约商户和信用卡的持卡人作为套现行为两个主要主体，需要资金的持卡人持信用卡在拥有POS的特约商户处虚构交易并进行刷卡，后由特约商户将刷卡的金额以现金的形式返还给持卡人，并从中收取一定比例的手续费。这种行为具有侵害银行资金安全、扰乱金融秩序以及损害个人利益等诸多危害。基于和谐的法律理念和精神，“我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”，⑵并“对立法重点和利益协调方式进行相应的调整，实现立法与社会发展的和谐统一”。⑶就经济领域中的信用卡套现等问题的刑法处遇而言，这是当务之急。
一、POS套现与法律后果之现状
POS作为经济领域中交易双方便捷的交易工具，但在有些人的手上却成了发财致富的“捷径”。“刷卡提现”的小广告频频出现在人们的生活中，利用POS套现的报道更是不绝于媒体。如近年来北京市最大的信用卡套现案在海淀法院开庭审理。犯罪嫌疑人胡某等15人利用他人身份注册多家空壳公司，向建设、工商、交通、中信4家银行申领37台POS刷卡套现，涉案金额近5亿元，非法获利800余万元。⑷再如，浙江泰顺县两名男子为非法谋取利润，利用POS替人刷卡套现上亿元。⑸使用百度搜索“POS套现”，相关的搜索结果约为1200000。但无论多少起案件，行为人相关的作案手法及特点却如出一辙。
（一）利用POS套现的方式
利用POS套现，即特约商户以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金。换言之，“假消费、真刷卡”是所有利用POS套现行为的本质特征。拥有POS的特约商户在不存在任何交易的情况下，即可获得一笔事先约定的手续费；而需要资金的持卡人也可获得相当于其信用卡信用额度的现金。不仅如此，持卡人还有50多天的免息期，到期时，可以再委托持有POS的特约商户再次刷卡进行虚拟消费，套现还前一笔虚拟交易产生的交易金额，如此这般利用多张信用卡反复操作，就相当于能拿到一笔数额可观的免息贷款。反之，如果直接使用信用卡合法提现，一般只能拿到信用额度的30％至50％，而且还要支付1％至3％的手续费以及每天至少万分之五的利息。具体而言：行为人首先以合法特约商户的身份虚报公司申请POS。当然，行为人的身份证信息以及办理工商营业执照和税务登记证等信息是真实有效的，符合法律法规的规定。但是，行为人注册的公司一般而言均没有实际的经营行为，存在虚构交易。而信用卡套现的群体中，一般以购房、投资以及应急等各种需求居多，但也有就是为了获取非法利益。不难看出，促使行为人利用POS套现的直接利益动因是，信用卡提取现金的额度比信用卡刷卡消费的额度低很多，如一张信用卡的信用金额为5000元，但其提取现金的额度可能只有2000元。与此同时，信用卡提取现金往往还有高达2. 5％的手续费，而信用卡刷卡消费不仅没有手续费，持卡人还有50天左右的免息期。
（二）POS套现行为之法律后果
法律后果是法律对具有法律意义的行为给予的评价，可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果。针对经济领域中出现的疯狂套现行为，目前，司法实务界出现了两种截然相反的做法与态度：
1．现状之一：以非法经营罪定罪量刑
目前，就经媒体报道的有影响性的利用POS套现行为而言，如2012年12月初，南京市下关法院对一起POS非法套现案进行一审宣判。郑丽（化名）等10名涉案人员在短短一年多的时间里，以虚构交易的方式通过POS疯狂套现1.8亿人民币。下关法院一审判决中，10名被告人因非法经营罪，分别被判以缓刑或有期徒刑并处以罚金。⑹据主审法官介绍，该案件也是近年来南京市涉案金额最大的一个案件。上述有影响性的相关案件也是按照非法经营罪定罪量刑的。因此，司法实践中对利用POS套现行为以非法经营罪定罪量刑。
以非法经营罪定罪量刑的法律依据是刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，以及2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。同时，该司法解释也规定了“情节严重”与“情节特别严重”的具体数额以及相应的法定刑。此外，由于刑法规定非法经营罪是情节犯，亦即必须具备严重情节才能构成犯罪。故而POS经营者套现的数额没有达到上述的刑事处罚标准，虽可免于刑事处罚，但仍可能会受到工商、银行等相关机构的行政处罚。
2．现状之二：以无罪处理
针对同样的利用POS套现行为，与前一种处理结果大相径庭的是，利用POS套现行为不构成刑法规定的犯罪。例如，陈某因涉嫌非法经营罪于2011年2月24日被徐州市沛县公安局刑事拘留并由该局进行刑事侦查。2011年3月24日，沛县公安局提请沛县人民检察院批准逮捕，陈某所聘请律师将书面律师意见递交沛县人民检察院，检察院经研究认可律师的观点，做出不予批捕决定书并送达公安机关，公安机关在接到该决定书之后对犯罪嫌疑人采取了取保候审的措施。⑺根据目前掌握的资料来看，该律师所代理的陈某涉嫌非法经营案应是全国第一例司法机关对POS套现行为做无罪处理的案件，这也是利用POS套现行为不构成刑事犯罪的观点首次得到司法机关的认可。
同样，刑法理论界对此问题也进行了关注。如2011年3月2日，北京大学、清华大学、中国政法大学等我国知名的刑法专家对利用POS套现行为进行了充分论证，并为犯罪嫌疑人涉嫌非法经营罪一案出具了一份专家《法律论证意见》（以下简称《意见》）。该《意见》指出：认定非法经营罪时，司法机关必须查明行为人究竟违反了何种具体的国家规定。也就是说，检察机关在起诉被告人成立非法经营罪时、人民法院在认定被告人成立非法经营罪时，都必须证明被告人的行为违反何种具体的国家规定。检察机关和人民法院不能只是抽象地说被告人的行为违反了国家规定，而必须具体说明被告人的行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款，如果不能说明，就表明行为并没有符合“违反国家规定”的必要条件。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文关于“违反国家规定”的规定，就违反了罪刑法定原则。⑻“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，⑼这是罪刑法定原则明确性的要求，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。因此，实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。
可见，尽管有相关司法解释作为法律适用的依据，但关于使用POS套现行为是否应该由刑法规制仍存在争议。而争议的产生是源自于对刑法适用以及司法解释的妥当性的理解不一致所致。刑法虽具有谦抑性的品格，但在该介入时必须及时介入社会生活。所以，当务之急是提升或构建刑法对使用POS套现行为规制的路径。
二、刑法规制POS套现行为存在的问题分析
通过上述关于POS套现现状的分析，目前主要是基于一种非法经营银行业务的行为而按照非法经营罪来定罪量刑，其法律依据是刑法第二百二十五条以及2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定。而无罪论却是部分学者的观点，当然也为个别司法机关所接受。这就出现了法律适用的非统一性的问题，在法治国家这是不允许的。“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”⑽针对同一刑法适用问题所产生的法律后果却不一致，这其中所折射出的法律文本（由于司法解释具有法律适用性，故而此处法律应做广义理解，即包括可作为适用依据的司法解释）本身是存在问题的，也是值得我们进一步研究。
根据司法解释，POS套现行为构成非法经营罪是毋庸置疑的。但问题是，构成非法经营罪的前提是必须符合“违反国家规定”。那么，POS套现行为是否违反了国家规定？主张按照非法经营罪定罪的观点认为，对于非法套现行为，国务院已有明确的禁止性规定。例如，1988年国务院颁布的《现金管理暂行条例》第二十一条规定：在银行和其他金融机构开立账户的单位编造用途套取现金的和利用账户替其他单位和个人套取现金的行为是违法行为。1999年国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第二十条规定：金融机构应当遵守中国人民银行有关信用卡管理的规定，不得违反规定对持卡人透支或者帮助持卡人利用信用卡套取现金。2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第五条规定：将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”由此，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，应当按照非法经营罪定罪量刑。因此，行为人利用POS机等工具从事信用卡套现活动，符合司法解释规定的条件，按照非法经营罪论处法律依据充分。⑾殊不知，《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》已于2010年12月29日国务院常务会议通过，自2011年1月8日公布之日起施行。其中，第一百二十条规定：删去《现金管理暂行条例》第二十条、第二十一条、第二十二条。由此可见，前述“对于非法套现行为是否有禁止性国家规定？”的解答是无效的。而《金融违法行为处罚办法》规制的对象是金融机构及其工作人员，使用POS作为交易工具的一般经营者不是金融机构的工作人员，更不是金融机构。显然，以《金融违法行为处罚办法》的相关规定作为POS套现行为构成非法经营罪的“违反国家规定”是不妥当的。
不仅如此，更有学者指出：司法解释将信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。⑿具体而言，根据刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，非法经营罪有上述四种行为类型。根据1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。这可作为非法经营罪的第五项法定化行为类型。特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为，显然不属于上述五项情形。因此，这里仅需探讨的是，利用POS套现行为是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为？
首先，我们应反思“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等类似立法模式。毋庸置疑，罪刑法定原则应是法治国家坚守的刑事法基本原则之一。而明确性是罪刑法定原则实质侧面的重要内容，明确性即意味着“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”⒀可见，明确性原则要求对犯罪的描述必须明确，使人能够准确划分罪与非罪的界限。因此，明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。而在具体的立法文本中，存在两种对法律明确性产生负面影响的极端情况：一是详细的罗列式规范；一是纯粹的一般性的规范或者包含模糊因素的规范。这就是立法语言中存在的具体与抽象的辩证关系，法律正义正是通过法律语言在这种关系中得以表达。在我国的刑事法律体系中，规制某些行为往往采用上述两种极端情况的“混搭”，如刑法关于非法经营罪的规定便是如此，其中使用了“其他……”的表述方式，显然有违明确性原则。这就给刑法适用以及相关的司法解释留有一定的弹性空间，而“这类‘弹性’因素要符合明确性原则，必须具备条件：该弹性因素所指的对象确属刑法调整的对象，如果不是为了维护一个用其他法律措施（如行政处罚）无法维护的利益，立法者就绝不能在一个违法与合法的界限还不是十分清楚的问题上牺牲公民的自由；该规范所规定的行为的确无法用非常准确的语言加以描述。”⒁不仅如此，在进行相关的解释时，也应遵循体系解释的方法。即根据刑法文本在整个刑法中的地位，联系相关法条含义，阐明其规范意义的解释方法。其中，对于刑法分则条文中在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。⒂即遵守同类解释规则，这是进行体系解释时需要注意的重要内容。就刑法规定的非法经营罪而言，在解释第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时应与前述几项情形的构成要件行为具有同质性。换言之，这种行为必须是一种经济活动中的经营行为，但同时具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定；严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。⒃反观司法解释的法理基础，持卡人使用信用卡从事套现行为虽具有营利结果，在一定程度上可将其视为一种经营行为，但并未为现行法律、行政法规所禁止，故不能将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的行为”，否则便是违反了罪刑法定原则。
其次，我们应反思包括由司法解释确定下来的刑法中规定的非法经营罪。根据犯罪构成的一般性原理，结合我国司法实践，包括经《刑法修正案（七）》修正的刑法关于非法经营罪的一般性规定在司法实践中不难确定。但问题是，通过司法解释确立下来的非法经营罪在司法实践中可谓是“不胜枚举”。这些司法解释按照时间顺序排列包括：1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2002年9月4日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》、2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》、2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。可见，不仅刑法对非法经营罪作了一般性的规定，司法解释更是近乎以每年一个的频率将某些行为也确定为非法经营罪，这里纵有解决司法实践相关问题的迫切性需要的考量，但个别司法解释却值得商榷。这里以前述《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例检讨之。
如前所述，在进行刑法解释时应遵守同类解释规则。亦即，在解释刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时应与前述几项情形的构成要件行为具有同质性。不仅如此，行为构成非法经营罪的前提是违反国家规定。“国家规定”的范畴必须是国家法律或者国务院行政法规，不能包括部门规章。这是因为，刑法是规定犯罪及其法律后果的规范，涉及到犯罪人在生活上、名誉上的不利后果以及生命、自由、财产、政治权利等重大利益的剥夺与限制。因而刑法对违反国家规定作了严格的限制。具体而言，刑法第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。反观前述《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其并未明确违反了国家何种规定以及具体内容，司法解释只是在抽象意义上使用“违反国家规定”的表述。因为目前我国并没有针对信用卡套现行为的国家规定，对于信用卡套现行为的相关规定仅仅限于中国人民银行1997年《支付结算管理办法》和1999年《锒行卡业务管理办法》，显而易见，这两个规定均属于国务院部门规章。故而，以非法经营罪来认定和处理利用POS套现行为亟需国务院制定相关的行政法规或者由全国人民代表大会及其常务委员会制定相关法律来明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体范围。否则，以此观之，非法经营罪就可能成为一个新的“口袋罪”而“无所不能”。“不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。”⒄此外，基于共同犯罪的基本原理，在利用POS套现的场合，基于持卡人和特约商户的共同故意以及共同行为，如果构成犯罪，应为共同犯罪。共同犯罪各参与人对法益侵害（或危险）结果所起的作用不同，刑法分别对主犯、从犯等共同犯罪人规定了不同的处罚原则。因此，在利用POS套现行为中，持卡人作为套现者，按照刑法的规定应是“主犯”，而特约商户则是套现行为的帮助者，按照刑法的规定应是“从犯”，而在共同犯罪的场合，按照现有法律解释观之，从犯构成非法经营罪、主犯却不构成任何犯罪，这显然是违背共同犯罪基本原理的。
“刑法是以法益为核心的。因此法益的侵害形成了刑事责任的外部界限。”⒅刑事立法与司法解释也应遵循这一原则，故此对超出法益的侵害使行为人承担刑事责任违反了刑法基本原则的法益保护主义。不仅如此，“‘将熟悉与应当相混淆’是人们常犯的错误。人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。”⒆所以，经验性的做法未必就是合理及妥当的，需要对其进行变革，以适应时代的发展、社会的变迁，由此实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
三、刑法规制POS套现行为的路径
法律的规制和适用应该帮助那些更有理性基础且更值得保护的利益，在经济社会高速发展的今天，渐次产生的相关问题对现有法律体系及其适用提出了极大的挑战，其中利用POS实施套现行为特别值得刑法关注。解决问题的方式之一便是类型化思维的引入，即倡导由概念思维到类型思维方式的转换。
立法与法律发现（司法）都是一种法律规范与生活事实的调试过程。就法律现实化而言，法律思维或称方法论的作用不容忽视，因为所有法律思维最后都围绕在规范正义与事物正义的中间点上。就刑法及其适用而言，传统的思维方式是概念思维。概念所欲描述的对象的特征已经被穷尽的列举，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。⒇由此，解释者在解释刑法时，只需通过判断所解释的法律文本是否具备相关概念所描述的全部特征，便可得解释的结论。可见，概念思维具有形式性、机械性以及封闭性等弊端。“概念（此处一直理解为系指抽象的——普遍的概念，系‘种类概念’，‘分类概念’。）是封闭的，类型是开放的。概念的认识只能明确地‘非此——即彼’，概念是分离的，概念式的思维是‘分离式的思维’。”相对于此，类型是用以描述反复出现的事物的共同特征，其只能被描述而不能被定义，因为生活事实本身是无法穷尽的。“类型（‘次序概念’，‘功能性概念’，‘意义概念’）可以适应复杂多样现实的‘或多——或少’，类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其身中直观地、‘整体地’被掌握”。(21)例如，刑法中的构成要件都是“不法类型”：即类型化之非价的生活事实。非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”即为类型化的非价的生事实，只是这种生活事实有待进一步明确而已。但问题是，能否将利用POS套现行为类型化为上述的非价的生活事实却是一个待证的问题。可见，实质正义与法律安定性之间永恒不断的紧张关系是无法消解的。适用刑法便是解释刑法的过程。所以，我们在适用刑法时，应倡导由概念思维方式转换到类型思维方式。在具体的法律适用与法律发现中，必须回溯到制定法所涵摄的类型，回溯到作为制定法基础的模范观念。就利用POS套现行为而言，不再是将其解释在《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，而是基于其重要性而将其类型化为“制定法所涵摄的类型”。唯此，才能在司法实践中不断探求法律正义，进而促进社会公平正义的实现。
刑法对利用POS套现行为的规制存在上述困境，因’而着眼于利用POS套现行为现实危害，刑法欲规制而于法无据、司法解释却很牵强地将其解释为非法经营行为及未来刑法对经济生活保障的发展方向，着眼于刑法典的成熟程度及社会对刑法适用效应的期待，在类型思维的指导下，渐次通过以下路径达致刑法对该行为的全面规制：
（一）通过司法解释，明确“制定法所涵摄的类型”的具体内容
明确性是一项法治原则，刑法尤其强调法律的明确性，但法律规范不能不总是抽象的，故此期待刑法明确到不需解释的程度是不现实的，因而司法解释是基于刑事立法规定的概括性、立法语言的歧义性、立法规定的漏洞性等因素而存在的。同样，现阶段可以首先通过司法解释实现将利用POS实施犯罪行为类型化为“制定法所涵摄的类型”，但应明确其具体内容。尽管目前司法解释存在一定问题，但不能因此关闭通过司法解释解决利用POS实施犯罪行为的大门。只不过是要明确将利用POS实施犯罪行为类型化为“制定法所涵摄的类型”的前提，即遵循刑法解释的基本原则与方法，明确该行为违反了何种国家规定、具体内容是什么，而不再是抽象地指出“违反国家规定”。如此才使该司法解释不会成为空中楼阁而饱受诟病。同时，由于非法经营罪是情节犯，须具备严重情节才能构成犯罪，所以，在进行解释时也应明确何谓情节严重。这应是解释者的重要任务。当然，不存在任何纯粹理性的刑法，也不存在任何纯粹理性的刑法解释，刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。而接近理性的刑法的标志是刑法关怀的倡行。刑法的关怀最大价值在于刑法必须以维护人的自由、尊严和社会安全为自己的终极目标。我国应以此构架以刑法的立法解释的普适性、司法解释的具体性和判例制度的针对性为模式的刑法解释体系。(22)
（二）通过立法解释，将利用POS实施犯罪行为类型化为“制定法所涵摄的类型”
刑法的立法解释是刑法解释的一个重要分支，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。立法解释一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，其目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的互动关系。同司法解释一样，刑法的立法解释也必须遵循合目的性原则，解释者也一定要弘扬合目的性原则。具体到行为人利用POS实施犯罪行为的场合，我们认为，也可以对利用POS实施犯罪行为进行单独的立法解释即由全国人大常委会制定诸如《关于惩治利用POS实施犯罪的决定》，从而实现刑法规制。如1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在性质上属于立法解释，该解释就取得了良好的法律效果和社会效果。这是因为，立法解释的效力要高于司法解释的效力，有利于在司法实践中得到较好的贯彻与执行，也有利于法益的刑法保护。
（三）通过刑事立法，将利用POS实施犯罪行为类型化为“制定法所涵摄的类型”
我们生活在充满现代性的时代。“现代性意味着或导致了无法挽回的特征——变迁。在衡量现代社会有关的生活形态之善恶的时候，它们或许能够持一种热忱的、苛刻的或直言不讳的批判态度，然而它们几乎从不会质疑现代性之‘优越性’。”(23)现代性的社会生活是开放的，而随着“生活事实”的开放，“这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positivierung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。这是一种至关重要的、创造性的贡献”。(24)因为对真实的生活事实而言，永远只有一种法，且这种法是实证的：它是具体的，而且有历史性的。(25)
就本文的主题而言，这种创造性的贡献就体现在对刑法第二百二十五非法经营罪进行重构上。即将利用POS实施犯罪行为（如套现行为）类型化为“制定法所涵摄的类型”——非法经营罪。明确将利用POS套现行为作为“有下列非法经营行为之一”的具体行为方式，并对现有关于确立非法经营罪的司法解释进行法律清理，明确非法经营罪的构成要件以及类型。可见，实现刑法文本的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。此外，基于共同犯罪原理，合理分担持卡人与特约商户的刑事责任，摒弃目前仅仅处罚其中一方的不合理做法。由此，成文刑法的明确性规定是罪刑法定原则的必然要求，司法实践中就会避免出现类似的诸多困境。这是实现刑事法治的有效途径，也是实现社会公平正义的必然选择。
总之，利用POS套现等犯罪行为在社会经济生活中已是一个亟待解决的迫切问题，刑法不能回避。同时，只有正视刑法在规制利用POS套现等犯罪行为上的问题，才能厘清刑法规制利用POS套现等犯罪行为合法以及合理的路径。刑法应及时回应社会生活对刑法及其适用提出的挑战而非回避，刑法要在实现刑事法治过程中勇于担当。
【注释与参考文献】
⑴POS即销售终端机，英文简称POS（Point Of Sales），POS是安装在商户内，为持卡人提供授权、消费、结算等服务的专用银行电子设备。POS通过通讯线路和收单行或者银联中心与发卡机构的主机相连，可自动鉴别银行卡的真实性、合法性、有效性，具有自动授权和自动转账的功能，是实现消费不用现金、将纸币交易转化为电子流的一种银行专用电子设备。参见中国银联编著：《全国银行卡特约商户收银员培训教材》（修订版），学林出版社2005年版，第20页。
⑵[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第46页。
⑶张文显：《加强法治，促进和谐》，《法制与社会发展》2007年第1期，第16页。
⑷参见李铁柱：《北京最大POS机刷卡套现案开庭37个POS机刷5亿》，http：//news．jcrb．com/jxsw/201202/t20120223_810648. html，2012年3月1日访问。
⑸参见陈东升：《浙江两男子利用POS机刷卡套现上亿元被起诉》，http：//news．jcrh．com/jxsw/201201/t20120104_785184．html，2012年1月10日访问。
⑹参见陈姗姗：《10人钻POS机监管漏洞套现1.8亿》，http：//news．sohu．com/20111231/n330839833．shtml，2012年1月2日访问。
⑺参见吕林坡：《全国首例POS机套现无罪案》，http：//club．qingdaonews．com/showAnnounce_2_4825643_1_0．htm，2012年1月2日访问。
⑻参见吕林坡：《刑法学界权威专家出具法律论证意见认为POS机套现无罪》，http：//blog．sina com．cn/s/blog_72bba91b0100pk01. html，2011年4月1日访问。
⑼张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第29页。
⑽[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第202页。
⑾参见《人民司法》研究组：《对于非法套现行为是否有禁止性国家规定？》，《人民司法》2011年第23期，第104页。
⑿参见叶良芳：《将信用卡套现入罪是司法“造法”》，《法学》2010年第9期，第133页。
⒀[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。
⒁前引⒀，杜里奥·帕多瓦尼书，第27页。
⒂参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第41—42页。
⒃参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2003年版，第923页。
⒄前引⒂，张明楷书，第59页。
⒅[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第26页。
⒆张明楷：《从生活事实中发现法》，《法律适用》 2004年第6期，第34页。
⒇黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第64页。
(21)[德]阿图尔·考夫曼：《类型与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第40页。
(22)参见徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第197页。
(23)[英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第155页。
(24)[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第172页。
(25)前引(21)，阿图尔·考夫曼书，第16页。
【作者简介】吉林大学法学院讲师，法学博士、政治学博士后
【文章来源】《当代法学》2013年第4期
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