《土地承包法》案例解析第十五组
（77）交回的承包地可否要求退回
［案情］
张某丈夫系国家公务员，自己与两个孩子在上世纪八十年代农村实行土地承包责任制之初，承包了所在村民小组土地4亩余。尔后，张及两个小孩随夫进城，解决了不设区的市级城市居民户口。在第二轮农村土地承包时期，张交回了承包地。村民小组将其交回的承包地另行承包给了其他农户。随着城市居民供粮政策的变化、城市就业困难和农业税费取消等惠农政策的实施，以及我国土地承包法确立了农业人口迁入不设区小城镇落户的可以保留承包地的规定精神，张起诉要求收回原退给原村民组的承包地。
［分歧］
该案在处理时有两种观点。第一种观点:可以收回退出的承包地。理由是其解决的非农户口是在不设区的小城镇。第二种观点:不能收回退出的承包地。因为张退出承包地之时,农村完善土地承包制的政策是解决了“非农”户口的农户应该退回承包地。若以后生效法律处理当时问题，会失公正。
［评析］
１.关于农业人口转入非农业人口承包合同终止问题
在上世纪八十年代后期，应完善农村土地承包制的政策，张某所在地的县政府文件中明文规定了整户迁入城市的，应该交回承包责任地。这一文件精神，合符当时的国家政策。之后，随着农村土地承包责任制的进一步完善和法律制度的健全，国家对土地承包工作作出了一些新的规定，这些法律政策与以前的做法及政策出现了一些冲突和矛盾。而对已经过去了１０余年或更久时间的问题，不能简单地以现行的法律政策去衡量过去发生的事情。
因此，当年张某在解决非农户口后，尽管是迁入不设区的小城镇，其终止与村民小组的承包合同，退回承包地，村民小组将其退回的承包地承包给其他农户耕作，此举并无不当。
２.怎样理解土地承包法规定的农业人口转入不设区小城镇可以保留承包地的法律精神
2002年8月29日，全国人大常委会通过实施的农村土地承包法第二十六条，规定了农业人口全家迁入不设区小城镇落户的，可以保留承包的土地。该规定有利于保障土地承包制的稳定和完善，有利于进城农民在城里遇到无法就业情况时，回乡仍有田可种。
但是，张某要求取回承包责任地是在上世纪八十年代后期。当时没有颁布实施土地承包法，执行的政策是进城“农转非”人员都必须退回承包责任地。而现在实行的农业户口人员转入不设区小城镇落户的可以不退回农村承包地的法律规定，无溯及力。因此，张的主张不应予以支持。
但须强调，如果张某所在村民小组另有可供张承包的土地，是否可以另行承包给张的？首先必须明确：这一问题是一个多元化解决纠纷的方法问题，属于另一法律关系，不属于本诉解决的问题。但是，出于妥善解决问题考虑，可以在本诉中一并作为调解方法予以考虑。应该肯定，如果张某所在村民小组有可供其另行承包的土地，当然可以在本组三分之二以上村民（或代表）同意的前提下，发包给张某承包耕作。
3.土地承包法颁布实施以后，退回承包地和要求取回承包地出现的纠纷及处理
一是在土地承包法实施以后，农民进入不设区小城镇落户时，也知道法律有可保留承包地的规定，而自愿主动退出了承包地，现在见到农村取消了农业税，且有些农业生产还有国家补贴，便要求取回承包地的情况。对此要求，是不能支持的。因为尽管法律有规定在其进城时“可以”保留，但没有保留是出于自愿退回。同时，“可以”保留也并非是“必须”保留。因而，这类主张是不应支持的。当然，如果这些进城农民在城里没有就业，生活困难，要求返乡收回原承包地或存在可供其另行承包的土地，只要三分之二村民（或代表）同意，应另当别论。
二是在土地承包法实施以后，退地农民及村、组当时并不知道有进入小城镇落户农民可以保留承包地的规定，而是村、组要求其退出承包地的，现在该进城农户知道了法律有这样的规定而要求取回承包地，则应区别情况处理。即如果该进城农民在城里已经生活有保障，仅以原来交回地是因不知道法律有“可以保留”的规定而主张取回，就不必支持其主张，原因是这些已经成为城市居民的人，没有必要再回头与原村农民争利，其做法不应支持和提倡；反之，如果他们在城里没有就业、生活困难，要求回乡承包原退回的承包地,且村、组又有多余的土地，是应该支持的。而且尽管村、组对解决此问题有困难，也应积极想办法帮助解决，这样做才有利于化解矛盾和农村土地承包制的稳定和完善。
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院：李新贵
（78）家庭承包”的承包方享有在承包地被依法征用时获得相应补偿的权利，“其他形式”的承包则没有。但对“其他形式”承包中，承包方确实对承包地进行了改良投入，导致被征用土地的价值增值的部分，应当予以必要支持。
案情
陈进成、陈德虎（乙方）与福建省安溪县风城镇吾都村第十五村民小组（下称村民小组）（甲方）于1987年12月1日签订承包合同，约定由乙方承包集体荒地9亩（其中低产田1亩，系以3个人口的责任田调换）种植果树；期限25年；承包期满后，乙方应将所有的果树移交甲方管理收益。陈进成、陈德虎对荒地进行了开垦改造成为果园，并种植柑橘。
2005年12月，安溪县城区工业园吾都片区因建设需要，征用吾都村集体土地。被征地中，涉及村民小组管理的土地共46.2亩（包括陈进成、陈德虎承包的果园9.39亩）。经村委会和村民小组争取，开发办同意该果园按照水田地的补偿标准补偿。果树补偿费由两原告直接领取，土地补偿费和安置费则拨付安溪县凤城镇吾都村村民委员会（下称村委会），村里提留15％后，余款由村民小组分配。村民小组就此召开户主会议（两原告等20户户主均在会议记录上签名），一致同意按截至2006年12月28日止的总人口95人平均分配，但对涉及本案的征地款212543元，由于双方意见相左，暂时不作分配。
陈进成、陈德虎诉至安溪县法院，诉称，承包果园后，全家搬到了果园居住，并投入了大量的资金和人力物力。经过近20年的辛苦努力，最终使荒地变成标准果园。因此，本案的承包应视为家庭承包，土地补偿费及安置费中的增值部分，均应属原告所有。请求判令村民小组和村委会两被告给付果园土地补偿费和安置费合计191256元。
被告村民小组、村委会辩称，该承包地系村集体所有，由村民小组具体管理和经营。原告的承包是商业性承包，非家庭承包，原告无权获得补偿款。何况他们已经领取了果树补偿款，并参与了其他被征地补偿款的分配，且再过6年承包期就届满，原告种植的所有果树都应归属集体，原告没有理由独得该款。
裁判
安溪县人民法院审理认为，1.作为集体土地实际经营管理者的村民小组，可以针对荒地通过公开协商的方式，与承包方在合意一致的情况下签订承包合同。本案承包权的取得是双方公开协商的结果，不存在集体经济组织成员人人有份的家庭承包情形。所承包的果园除了一亩低产水田外，其余8亩均是荒地，和家庭承包的责任田明显不同。因此，本案的承包合同应定为其他方式的承包合同，具有明显的商业性质。
2.农村土地承包法规定，家庭承包形式的承包方享有在承包地被依法征用时依法获得相应补偿的权利，而其他形式的承包则没有这方面的规定。这就意味着其他方式的承包方，并不当然享有获得相应承包地补偿款的权利。因此，本案承包地的补偿款只能由集体受领。而村委会在对补偿款进行集体提留15％后，余款留给村民小组分配，并不违反法律规定，应予准许和支持。对于地上附着物的补偿问题，既然两原告已经领取了果树补偿款，则又将果园视为地上附着物，要求再给付土地补偿费的理由牵强，与事实和法律规定不符，不予支持。
3.根据查明的事实，可以确认双方签订承包合同前，本案讼争地除1亩低产水田外，其余8亩土地均系荒地，在被征用时则变成果园。而在此次的征地补偿中，荒地与果园的补偿标准确实存在着较大的地价之差。同时，可以确认，经过近20年时间的承包经营，原告确实对该荒地进行了改良投入，付出了艰辛的劳动，使原有的荒地变成果园，客观上导致了被征用土地的价值升值。对此，两被告应予足够的考虑。因此，根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十二条规定：“承包方……要求发包方对其改良土地的实际投入给予适当补偿的，人民法院应当予以支持。”两原告要求对该果园被征地时的增值部分给予补偿的请求，符合法律规定的，应当予以支持。但请求依水田的补偿价值予以补偿，依据不足，不予支持。因本案承包地被征用时并非是真正的水田，之所以按水田补偿，乃两被告共同与开发办协商的结果，这一结果的利益应属全体村民所有。根据征地中荒地均按林地的征地标准计算的客观情况，并鉴于两原告承包经营的年限及相关投入等实际，原告应得的增值部分补偿额可以是：1.果园土地补偿与林地补偿之价值差×8亩，然后与村民小组按6:4分成，即原告得60％，村民小组得40％；2.安置费相关增值补偿额则按园地安置费补偿额，按同样比例计算。具体为：1.果园土地增值补偿＝（果园土地补偿7121元/亩－林地补偿4069元/亩）×8亩×60％＝14649.6元；2.安置费补偿＝园地安置费3561元/亩×8亩×60％＝17092.8元；二者合计共为31742.4元。
根据上述理由，安溪县人民法院判决：一、被告村民小组和村委会应在判决生效之日起10日内给付原告陈进成、陈德虎果园土地增值补偿款31742.4元。二、驳回原告陈进成、陈德虎的其他诉讼请求。
宣判后，原告和村民小组均不服，向泉州市中级法院提起上诉。经泉州市中级人民法院审理，判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
评析
一、农村土地承包合同性质的正确认识与判定
自从我国开始在全国农村开展农村土地承包经营之后，我国的法律法规一直都未对农村中的具体承包经营方式作出明确的规定。直到2003年3月1日起颁布施行的农村土地承包法才明确农村土地承包的两种具体形式，即“家庭承包”和“其他方式的承包”。根据该法规定，两种不同形式的承包在法律性质、条件、当事人权利义务以及法律后果上，均有明显的不同。而两种承包中，最大的区别还在于：家庭承包的承包方享有在承包地被依法征用、占用时依法获得相应补偿的权利。而其他形式的承包则没有这样的规定。可见承包地被征用后，家庭承包方拥有法定的补偿权，而其他形式的承包并不具有这样的法定补偿权。
本案的事实说明，1.村民小组可以针对所经营管理的荒地通过公开协商的方式，与承包方在双方合意的情况下签订承包合同。故本案承包合同应认为是合法有效。2.本案承包权的取得是基于双方的公开协商，而不是基于集体经济组织成员的权利，不存在人人（户户）有份的家庭承包经营的情形。从承包的对象及其功能上，本案的承包对象系荒地，和家庭承包性质的责任田不同，不具有强烈的社会保障功能。何况，两原告还参与其他责任田的承包。3.本案的承包合同双方的权利和义务、承包期限、承包费的缴纳等条款内容，都由双方共同协商确定，与家庭承包方式的内容及其统一格式不同。因此，本案的承包合同应认定为其他方式的承包合同，具有明显的商业性质。
二、土地补偿安置费的性质及其归属主体的确认
根据法律法规规定，家庭承包形式的承包方享有土地补偿的权利，对于其他形式的承包则没有这方面的规定。这就意味着其他方式的承包并不当然享有获得相应承包地补偿款的权利。而根据《土地管理法实施条例》规定，土地补偿费的归属主体只能是集体经济组织。而地上附着物的补偿费的归属主体则应当是果农。因此，两原告在已经全额领取了果树补偿款后，又将果园视为地上附着物，要求两被告再给付果园土地补偿费的理由，系对土地补偿费的错误认识和理解，当然不应予以支持。
同理，安置补助费是国家征收集体土地后，为了保障以土地为主要生产资料和生活来源的失地农民的基本生活，解决因土地被征用而产生的剩余劳动力的安置问题而发给被征地单位的专属款项，只能补助给失去土地的农村集体经济组织及其成员。很显然，其他方式承包的承包方并不存在因土地被征用而丧失基本生产资料和生活来源的问题，不需要专门的安置。承包方基于土地被征用而发生的损失，可以通过领取地上附着物和青苗补偿费的形式得到弥补，故其他形式承包者无权请求农村集体经济组织支付安置补偿费。本案中，原告承包的方式是其他方式承包，非家庭承包，故该片土地被征收的损失是全体村民平均土地拥有量的减少，如果需要安置，也应当是失地的全体村民，不能只是原告个人。故两原告请求支付安置费缺乏法律依据。
（79）违法收回承包地承包方有权要求赔偿损失
案情：
1998年，徐云连按照国家有关农村土地承包的规定承包了本组包括王家堰1.07亩水田在内的三块地块，承包期限30年。1999年3月1日武宁县人民政府向其颁发了第56520号《土地承包经营权证》。2004年11月底，被告清江村委会、清江村4组未经原告同意，将徐云连所承包的王家堰水田收回，另行发包给本组的杨用明，并于同年11月与杨用明签订农村土地承包合同1份。2006年因修建武吉高速公路，王家堰水田被依法征用。该水田被征用的8333元土地补偿费等费用由清江村委会、清江村4组分配给了杨用明。为此，徐云连诉于法院，要求确认2004年11月签订的农村土地承包合同中涉及由杨用明承包王家堰水田的合同无效，并请求判决清江村委会、清江村4组、杨用明三被告连带赔偿经济损失8333元。
裁判：
2006年10月26日武宁县法院依照农村土地承包法第十四条、第二十六条第一款、第三十五条、第五十四条第一款第(二)项、第六十二条，最高人民法院《关于审理农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项之规定，判决：
一、三被告2004年11月签订的农村土地承包合同》中涉及由杨用明承包王家堰水田的内容无效；
二、三被告自判决生效之日起10日内连带赔偿原告经济损失8333元。
一审判决后原被告均未上诉，判决已发生法律效力。
评析：
我国农村土地承包法第三条、第四条规定，国家实行农村土地承包经营制度，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。该法第十四条明确规定，发包方承担维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同的义务。2004年11月底，被告清江村委会、清江村4组未经原告同意，将原告所承包的“王家堰”水田收回，另行发包给本组杨用明，违反了我国农村土地承包法第十四条关于发包方不得非法变更、解除承包合同，及违反了该法第二十六条和第二十七条关于发包方不得违法收回、调整承包地的规定。我国合同法第五十二条第一款第(五)项之规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，最高人民法院《关于审理农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，因发包方违法收回、调整承包地等产生的纠纷，“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予以支持。”据此，法院应依法认定三被告于2004年11月签订的农村土地承包合同中涉及双方约定由杨用明承包王家堰水田的内容无效。原告具有合法承包权的王家堰水田因2006年修建高速公路被依法征用后，被征用的8333元土地补偿费应分配给原告所有，但被告清江村委会、清江村4组却将其分配给了被告杨用明，造成了原告相应的经济损失，故对原告要求三被告连带赔偿其8333元经济损失的诉讼请求法院亦应予以支持。李斌
三、因承包人的经营投入导致土地增值部分，应予足够的考虑
本案中，原告认为其的承包导致承包地的增值，故他们有权获得该部分的土地补偿款。对于这一问题，虽然目前尚没有明确的法律规定，但根据农村土地承包法等相关法律的精神和情理，当然应给予足够的考虑。根据最高法院相关司法解释和本案查明的事实，可以确认的是，双方签订承包合同前，本案讼争地除1亩低产水田外，其余8亩土地均系荒地，而在此次被征用时则变成果园。同时，此次的征地补偿中，荒地与果园的补偿标准存在着较大的地价之差。由此可以明确这样的事实，即经过近20年时间的承包和经营，原告确实对该荒地进行了相应的改良投入，确实付出了艰辛的劳动，也因此，才使得原有的荒地变成了果园，客观上导致了被征用土地的价值升值。基于此，一审法院根据本案事实，并根据两原告承包经营的年限及相关经营投入等客观情况，确认原告应得的增值部分补偿额为“果园土地补偿与林地补偿之价值差部分的60％”，安置费相关增值补偿额则按同样的比例计算。同时驳回原告的其他诉讼请求。应该说，这样的处理既合乎客观实际，也符合法律的规定，既合乎情理，也符合法理。因此，也得到了二审法院的肯定和维持。
【案情摘要】 原告：许华；被告：许枚、大井镇里可村民委员会（法院追加被告）
1992年10月，许华之兄因招干，其原在大井镇里可村民委员会“大路边1.2亩”土地由集体收回转包给村民许枚承包经营使用。1998年2月，当地开展第二轮土地承包，许枚继续获得“大路边1.2亩”的承包经营使用权，期限为30年，从1998年12月31日至2028年12月31日，后该土地一直由许枚使用。2003年9月21日，大井镇里可村民委员会将“大路边1.2亩”土地流转给许华，并在许华的土地经营权证书上作了登记，后该土地一直由许华耕种。为此，许华、许枚两家多次发生纠纷，经村委会等基层组织调解未果。许华提出诉讼，请求判令许华停止侵权。
【裁判】
经庭审主持调处无效，法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定判决：许枚对“大路边1.2亩”土地享有承包经营权，许华应停止侵权，将土地返给许枚耕种。
【法理分析】分析本案件需要梳理如下线索：
前提认定：许枚是否拥有土地承包权？土地承包合同双方当事人之间的权利义务为何？
根据法律规定，所谓土地承包权是指个人、单位通过依法订立承包合同所取得的对集体所有或者国家所有的土地从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营并获得收益的权利。土地承包经营权具有如下特征：一是主体可以为本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人；二是该权是根据发包人和承包人依法订立承包合同而产生的，当事人双方的权利和义务均由承包合同确定；三是该权的客体为土地，包括种植业用地、林业用地、畜牧业用地和渔业用地。
权属认定：村委会是否有权擅自将土地流转？登记效力如何？
土地经营权的产生一般都来源于发包方和承包方之间的合同约定或者是源于法律制度及政策的规定。一旦合同成立，土地经营权也就随之产生，而随着它的产生，这种产权就有了其法定的流通性，可以进行互换、转让或者其他法律允许的流通行为。而在承包期内，发包方不得收回、调整承包地。土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。而县级以上的地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
据此，本案中的村委会属于发包方，在承包合同的时间范围内，其无权对土地的归属进行再次的分配，此时土地流转的权利主体为承包方，亦即本案中的许枚拥有自主决定是否流转如何流转的权利。县级以上政府仅负责对于承包方自主流转土地的行为进行被动确认，登记造册，以保证权利的归属明晰。
性质认定：行政许可的界定：所谓行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。行政许可的特点在于其是依申请的行政行为；内容是国家一般禁止的活动；其是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为；是行政机关针对行政相对方的一种管理行为，是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为；同时其也是一种要式行政行为。
在本案中，有权主体将土地承包经营权归至已成立生效的承包方之外的他人所有，并予以登记造册是一种典型的对于公共资源的配置，属于法定的行政许可行为。但是由于授权主体村委会作为地方的自治机关，其并不具备授权的资格，因而其在许华土地承包经营权证书上新作的流入登记是无效登记。
【法律风险提示及防范】土地作为农村最为宝贵的资产，其权利的归属以及流向都应当严格遵守国家政策及法律的规定，具体来说，关系人应当注意如下几点：
1.首先，作为承包方的农民来说，要和发包方签订承包合同，可以依法对土地进行经营权的流转，但要做好及时的报告和登记工作，明确目标土地的权属。
2.其次，作为村民的自治组织，要公平平等地对待所有村民，做好自己的本职工作，杜绝出现越权监管的行为。
3.最后，作为土地流转的登记机关，县级以上政府也要恪尽职守，严格依照程序办事，避免出现利害关系人干预登记的现象，切实维护农民的利益。
【相关法律法规集成】
1．《中华人民共和国农村土地承包法》?
第10条 国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。
第16条 承包方享有下列权利：
（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
……
第23条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
第34条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
2.《中华人民共和国土地管理法》
第14条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
（81）以新增人口为由强种“机动地”构成侵权
一九五八年，浚县新镇镇（原新镇乡）淇门村第八队社员延陵恒山及其家人离家出走，一九八四年至一九八七年间，延陵恒山等九口人陆续返还原籍，原来的第八队也几经演变，成为十五和十七村民小组，因当时土地已分包到户，未能及时分得土地，至一九九一年土地调整时，本村十五小组分给延陵恒山等九口人十八亩土地。至二00一年，延陵恒山的家庭又陆续增人三口，均落户于村十五小组。当年淇门西街村委会的六个村民小组分别进行土地调整，第一村民小组（即原淇门村第十五村民小组）未能分给该三口人土地。二00三年十月份，淇门西街村委会经研究并报上级部门批准，采用抓阄的方法发包西街村集体所有的老苹果园地。延陵恒山、延陵海川（系延陵恒山之子）以其所在的村民小组未分给其三口人责任田为由，强行犁种了6.7亩老苹果园地，淇门西街村委会作为原告向法院提起诉讼，要求延陵恒山、延陵海川二被告停止侵权。
对本案二被告的行为是否构成侵权有两种不同的意见：
第一种意见认为二被告的行为对原告不构成侵权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条的规定，集体经济组织依法预留的机动地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。1997年16号中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第四条也明确规定“机动地”严格用于解决人地矛盾。本案中的老苹果园地应属集体经济组织的机动地，根据以上法律、政策的规定，应承包给新增人口，以解决人地矛盾。而原告淇门西街村委会却未将该机动地承包给被告家庭的新增人口，被告在原告不履行法定义务的情况下，按照本组人均地亩数在该机动地上耕种三人份的土地不构成侵权。
第二种意见认为二被告的行为对原告构成侵权。本案争议的土地归淇门西街村农民集体所有，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村委会发包，该土地依法应由淇门西街村委会发包。原告以抓阄的方法进行发包，二被告并未参与，所以原告并未与二被告签订承包合同，二被告也就不具有土地承包经营权，其耕种显然不具有法律依据，故二被告的行为对原告构成侵权。
笔者同意第二种意见，理由是：
本案是因新增人口产生人地矛盾，最终形成诉讼的。对于人地矛盾问题的处理，我国法律规定了两种解决的途径：一是在集体经济组织留有“机动地”时，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条的规定，集体经济组织依法预留的机动地应当用于调整承包土地或承包给新增人口；二是在集体经济组织未留“机动地”时，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条和《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款的规定，按照“大稳定、小调整”的原则在农户之间进行个别调整。本案中争议的土地系淇门西街村农民集体所有的机动地，依法应当承包给新增人口，而原告却未承包给新增的人口，在此情况下，二被告可请求公力救济，以其依法享有的承包权受到侵犯为由向人民法院提起给付之诉，要求原告履行承包给其新增人口责任田的义务，但不允许实施私力救济行为，否则构成侵权。因为我国法律允许民事主体实施的私力救济行为仅有《民法通则》第一百二十八条和一百二十九条规定的正当防卫行为和紧急避险行为，该两种行为是在紧急情况下救济人身权、财产所有权等绝对权的私力救济方式，显然二被告不能为实现其承包权而实施私力救济行为。而本案的二被告却强行耕种了淇门西街村农民集体所有的“机动地”，故二被告的行为明显构成侵权。
刘国禹 李恕超
因年事已高将户口挂于亲家名下，并由亲家代为耕种村里所分的承包地。时过境迁，当她想要回自己的承包地交给儿子耕种时，亲家却称已经将她的承包地退回了村经济合作社。在与亲家的多次协商无果而终后，无奈之下——
九旬老妪状告亲家讨要承包地
2005年3月30日，江苏省海安县人民法院依法受理了原告徐某诉被告伍某农村土地承包经营权纠纷一案，此后根据徐某的申请又依法追加了村经济合作社作为被告参加诉讼。5月23日，该院经过两次公开开庭审理后作出了一审判决，由被告伍某在判决发生法律效力后十五日内将其承包土地中的0.637亩分割给原告徐某。
原告徐某与被告伍某系亲家关系，伍某之女嫁给徐某之子。徐某原先并非被告村经济合作社的成员，1978年随儿子、儿媳将户口迁至被告村经济合作社并在该村建房居住，并将户口登记在被告徐某家。1997年农村集体土地第二轮承包时，徐某应当享有0.637亩的土地承包经营权，分别为自留地0. 082亩、宅基地0. 055亩、口粮田0. 5亩。在划分承包土地时，因徐某的儿媳系伍某之女，且徐某的户口登记在伍某家中，村经济合作社便以伍某为户主，将徐某作为伍某的家庭成员，将徐某应当承包经营的土地与伍某夫妇的承包地划分在一起，但当时未明确徐某承包经营土地的具体位置。此后，伍某领取了包括徐某在内的农村土地承包经营权证书，并耕种所承包的土地。在土地二轮承包时，徐某没有到场，之后也未与伍某分割土地承包经营权，也未实际耕种其所承包的土地。伍某在其妻子去世后，伍某便以无能力耕种为由将其名下的0.64亩土地当成徐某承包经营的土地，在未征得徐某同意的情况下交还村经济合作社。村经济合作社收回该0.64亩土地后安排给他人耕种。此后，徐某将其户口从伍某家中分开，单独立户，因徐某要求伍某从其作为户主所承包的土地中析出0.637亩交给自己耕种，但伍某认为自己并未占有徐某承包经营的土地而引起纠纷。
庭审中，原告徐某诉称，在土地二轮承包时，村经济合作社将我应承包经营的0.637亩土地与被告伍某夫妇所承包经营的土地合分在一起，并由伍某代为耕种管理至今，现我想将自己所承包的土地交由儿子儿媳进行耕种，经多次与伍某协商，伍某不肯交还我所承包的土地，请求判令伍某返还我应承包管理的0.637亩的土地使用权，对具体位置不作要求。被告伍某辩称，我没有占有讼争的土地，土地二轮承包时，村集体将徐某应承包经营的 0.637亩土地分在我家，因我年老体弱多病，无能力耕种，在妻子去世后就将徐某应承包经营的土地退还给了村集体，村集体又将该讼争土地安排给他人耕种。被告村经济合作社经法院合法传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼，也未作出任何答辩。
法院经审理后认为，原告徐某作为被告村经济合作社成员，有权依法承包村集体经济组织发包的土地。被告伍某作为户主领取了包括徐某的承包经营权在内的土地承包经营权证书后，应当认定徐某已经享有了合法有效的土地承包经营权，且该权利受法律保护，任何组织和个人不得侵害。被告伍某将其名下的0.
64亩土地作为原告徐某承包经营的土地份额，在未征得徐某同意的情况下退交村集体，因徐某对该行为未进行追认，对其并不产生法律上的约束力。因徐某已经与伍某分户，其要求伍某退还其承包地，符合法律规定。被告村经济合作社不负有向原告徐某直接返还承包土地的义务。据此，法院遂依照我国《农村土地承包法》等法律和司法解释的规定，作出了上述判决。
点评：本案是一起因农业承包地的退回而引起的农村土地承包经营权纠纷。引起本起纠纷的原因在于，本案被告伍某在退回承包地时没有严格遵循我国法律对农业承包地的退回制度。
所谓农业承包地的退回，是指在承包期内，承包方自愿将发包方所发包的全部或者部分土地交给发包方，并不得在承包期内向发包方要求承包地的制度。一般而言，在合同订立后，缔结当事人都必须严格遵守合同的约定，任何一方不得违约，否则就要承担相应的法律责任。但是，为了维护承包方的合法权益，杜绝土地被任意抛荒的现象，使土地资源得到充分的开发利用，我国在《农村土地承包法》中首次确立了承包地的退回制度。该法第29条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”根据该规定，承包地的退回必须要注意以下五点：一是退回土地的主体必须是承包者，即享有土地承包经营权的人；二是自愿原则，任何单位或者个人不得强迫承包方退回土地；三是时间要求，承包方应当提前半年通知发包方；四是形式要求，承包方必须向发包方书面提出申请，口头提出的不具有法律效力；五是不得反悔要求，承包方一旦将土地退回，在承包期内其将无权再向发包方要求承包地。本案中，被告伍某和原告徐某在二轮土地承包后并没有对承包地进行分割，原告徐某也未实际耕种承包地。因此，人民法院在审理中无法确定在被告伍某名下的哪一块承包地属于原告徐某，被告伍某关于其向村集体合作社所退回的土地就是原告徐某的承包地的说法缺乏依据。在原、被告分户后，被告伍某应当向原告返还承包地。在此，我们希望村经济合作社在涉及到土地承包经营权的退回、流转或者变更时，要依法操作，如果当初在被告伍某退回土地时，村经济合作社的经办人向原告徐某征求一下意见，形成书面的记录，那么不至于引起本案的纠纷了。
江苏省海安县人民法院·陈志宏 唐霄徐胜群
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