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2006年1月1日开始实施的新公司法，高扬着公司自治的旗帜对原公司法进行了大刀阔斧式的修改，公司的自治能力得到了极大的提高，集中表现在原来在原公司法中由强行条款规定的事项改由公司章程约定。新公司法大量条款中“由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”的字样充斥其间，自由开放的态度表露无遗，此为股东自治与公司自治的开展创造了法律的土壤。在原公司法的体制下，公司章程实际就是照抄公司法条文，因为公司法多为“必须”、“应当”、“不得”、“严禁”的强制性规定，因此就造成了很多公司的章程都千篇一律。随着新公司法的实施，公司章程对公司公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程作为公司的宪法性文件越来越显示其重要性，因此也日益受到公司股东的重视。如何起草一份完备的、权利义务清晰、既能够保障股东利益又尊重各个股东自治的意思表示，可以作为公司运作依据“宪章”，就是一位公司法律师的重要修为。从我和韩律师办理的新疆德源生物工程公司的案件来看，公司章程的重要性也充分得到体现，成为律师解决公司股东之间的权益纠纷、确保公司经营管理、治理结构的正常运转、避免公司僵局的重要途径。同时也是确保公司作为社会经济的主体的所拥有的资源、资质避免因公司解散而造成浪费。本人仔细研究了新公司法中的授权性条款，结合公司的实践，作出以下分析及整理。一、 法定代表人的确定方面 1、公司法条文第十三条，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。 2、新公司法改变了原公司法中的法定代表人法定化制度，授权公司章程在一定范围内的选择确定权。即在公司章程约定的情况下，公司经理可以担任公司的法定代表人，扩大了公司法定代表人的选择范围。 3、章程范例：董事长为公司的法定代表人，(注：也可是执行董事或经理)，任期 年，由股东会或董事会选举产生，任期届满，可连选连任。（注：由股东自行确定）
二、公司对外投资 1、公司法条文 第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 2、法律分析 转投资可以分为单向转投资和双向转投资，单向转投资是指一公司向他公司投资的单向行为，而双向转投资是指两个公司相互向对方投资的行为。首先新公司法扩大了公司对外投资对象的范围，除有限公司和股份公司以外，公司也可向任何非承担连带责任的企业投资。间接限制了公司转投资的对象范围，如不能向合伙企业投资。其次取消了公司对外投资不得超过公司注册资本的50％的限制性标准，授权公司章程对对外投资的数额作出约定。股东会或董事会作出对外投资的决议时金额不得超过公司章程的规定限额。 修改原因：第一，对于公司转投资的数额虽然原公司法有明确限制，但实际上无法限制。公司数量巨大且在不断增长之中，主管机关没有能力进行监督，否则监管成本之高昂可想而知。第二，如果公司转投资数额超过了原《公司法》第12条规定的净资产的50%，其转投资行为是无效还是有效？原公司法第12条一般被认为是强制性规范，如果违反其规定，则意味着转投资行为必然无效。然而，转投资行为不仅仅涉及到投资方与接受投资方两者的利益，而且还涉及到公司债权人及其他相关者的利益，如果简单认定投资无效，必然会引发严重的后果，危害交易安全和经济秩序。从而，即使超过规定限额的转投资行为，也极少被认定为无效。如果认定为有效，则又违反了法律规定。这样使得对违反转投资数额限制的行为效力的认定成为一个两难问题，主管机关实际上不得不采取默许的态度。这样的情况下，原公司法第12条的规定对转投资的限制仍然无法真正实施。 3、章程范例 公司对外投资由股东会（或董事会）作出决议，公司对外投资的单项投资金额不得超过上一年度公司资产净额的_____％，对外投资的累计额度不得超过投资前公司资产净额的_____％。
三、公司担保 1、公司法条文第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 2、法律分析 担保潜在的风险是债务人一旦不能清偿债务，公司必须替代清偿，会导致资本确定原则遭到破坏并可能损害公司、股东和公司债权人的利益。因此，有必要对公司担保进行合理的规制。原公司法第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他债务提供担。然而，对于董事、经理可否以公司资产为股东、其他个人以外的债务提供担保，从该条规定无法看出答案。该规定也过于严苛，如果是对公司有益的担保就不应该一概地予以禁止。原公司法在公司的担保能力的规定反面规定的语焉不详，在现实中造成很多困惑和分歧。新公司法旗帜鲜明地肯定了公司的担保能力，且对公司为其股东和其他个人债务提供担保解禁，并授权公司章程对公司的担保事宜作出约定。首先，需要区分公司是为自身担保还是为公司以外的第三人提供担保。如果是自身债务提供担保，则属于公司的经营行为，由公司经营机关自行决定即可，无需股东（大）会决议。如果是为了公司以外的第三人，包括公司的股东、股东以外的人提供担保，因该担保可能损害公司、股东、债权人的利益，则需要进行限制。 3、章程范例 公司因经营需要董事会可以决议向债权人提供担保，担保的方式为抵押和质押。抵押或质押的财产范围为公司所有的土地、房屋和机器设备为限。董事会的担保决议需三分之二以上董事通过。公司为他人提供担保，必须经过股东会决议。担保数额不得超过_____万元。决议需股东所持表决权的过半数通过。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，公司股东或实际控制人及其支配的股东，不得参与担保事项的表决。该项表决由其他股东所持表决权的过半数通过。
四、公司股东会会议的通知时间、方式和股东会的议事方式、表决程序 1、公司法条文 第42条，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。第44条，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定，违反公司章程规定的表决事项股东自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。但是，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 2、章程范例 公司应当在召开股东会会议十五天前由董事会以书面方式通知全体股东，通知应当包括股东会召开的时间、地点和审议的事项。未在书面通知列出的审议的事项不得在股东会议上审议通过。全体股东一致同意通过的事项除外。情况紧急需要召开临时股东会会议，董事会可以口头、电话方式通知全体股东，并同时通知需要审议的紧急事项。
五、股东会表决制度方面 1、公司法条文 第43条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 2、法律分析 表决权是股权所包含的一项内容，是股东行使共益权时表达自己意志的一项重要权利。表决权的行使有很多方法，比较普遍的有两种原则，一是“均一主义”，即无论出资多少，每个出资人平等享有一个表决权，例如合伙中的表决权；在有限责任公司，股东向股东以外的人转让出资时，其他股东表决同意与否采取的就是“均一主义”。另一原则就是“资额主义”，即出资人按照出资比例行使表决权。现在公司普遍采用的原则，体现了有限责任公司的“资合”和“人合”的特点。一股一权，同股同权，将股东的表决权与其出资相联系，股东按照出资比例享有表决权，还可以维护出资多的人的利益，吸引更多投资。也遵循“决策与风险相一致”的原则。原公司法规定，股东会会议股东依据出资比例行使表决权，这是资本多数决的直接体现。根据新公司法，股东行使表决权的根据不仅仅依赖于出资的多少，公司章程可以对股东表决权的根据作出其他规定。此举具有很大的现实意义。具有不同背景和投资工具的投资者约定设立一公司，有的投资者拥有资金，但不一定拥有产品销售渠道；有的投资者拥有具有广阔市场的专利技术，但又缺乏资金。因此各有所长又各有所短的投资者利用其所长出资设立公司。而在不同的领域，不同的所长在公司成长的过程中发挥的作用是不同的。如果仅由出资的多少决定股东的表决权，货币出资较少的出资者就处于劣势地位，对公司的决策就具有较小的影响力，对公司的发展很可能就是极不利的。面对这一现状，新公司法对此作出了积极的回应，对资本多数决的公司制度进行了有益的补充，可以说正好切合了投资者的需求。 3、章程范例 （1）股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，实行一人一票制。（或）（2）股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，根据各股东在公司发展中提供出资或其他资源的重要性的差异，特确定以下表决权的行使根据：股东甲享有 ％的表决权，股东乙享有％的表决权，股东丙……。
六、股东分取红利的依据标准 1、公司法条文 第35条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第167条，……,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 2、法律分析 股东作为投资人，其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金后，并在提取股东会决议提取的任意公积金后的盈余，是可以向股东分配的红利。按照“实缴”的出资比例分取红利，是因为新公司法采取的是分期缴纳的法定资本制，也就是股东认缴的出资与实际出资并不一定是一致的。新公司法赋予股东对分取红利时，股东有权根据章程的约定采取约定依据为标准分取红利。有限责任公司和股份有限公司作出相同的变动。这里实际上将原来公司法对利益分配的强制性规定改为任意性规定。充分体现了新公司法对实践中存在多种分配形式的需求的尊重，也体现了公司法对民事主体依自己的意志处分自我利益的权利的尊重。改变了过去仅仅根据出资或股本分取红利的一刀切的方式，给投资者极大的自治空间，有利于平衡股东之间的利益。 3、章程范例 （1）全体股东约定，不按照实缴的出资比例分取红利。股东甲分取红利的比例为____％，股东乙分取红利的比例为_____％，股东丙分取红利的比例为_____％，股东丁……。（或）（2）全体股东约定，股东甲和股东乙按照实缴的出资比例分取红利，股东丙和股东丁不按照实缴的出资比例分取红利，股东丙分取红利的比例为______%,股东丁分取红利的比例为_____％。
七、公司新增资本的认缴比例 1、公司法条文 第35条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 2、法律分析 有限公司公司具有人合性，股东比较固定，股东之间具有互相信赖、比较紧密的关系，因此，公司需要增加资本时，应当由本公司的股东首先认缴，以防止新股东而打破公司原来股东之间的紧密关系。并且公司的股东优先认缴时，只能按其实缴出资的比例来认缴新增资本中的相应部分。新增资本时股东有权根据章程的约定，采取约定依据为标准认缴出资。有限责任公司新增资本认缴的规定有利于投资者按照约定是实际能力认缴出资，改变股权结构，有利于平衡股东之间的利益。 3、章程范例 （1）全体股东约定公司新增资本时，不按照实缴的出资比例认缴出资。股东甲新增出资认缴比例为____％，股东乙新增出资认缴比例为_____％，股东丙新增出资认缴比例为_____％，股东丁……。（或）（2）全体股东约定公司新增资本时，股东甲和股东乙按照实缴的出资比例认缴新增资本出资，股东丙和股东丁不按照实缴的出资比例认缴新增资本，股东丙认缴新增资本的比例为______%,股东丁认缴新增资本的比例为_____％。
八、公司董事长、副董事长的产生办法 1、公司法条文 第45条，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 2、法律分析 董事会是公司重要的机构，是指由股东会或公司职工选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。以上董事长和副董事长的产生方法由公司章程规定，更加体现了股东对管理层的决定权。符合公司权利由股东会中心向董事会中心转移的实践和立法趋势。更加有利于公司的经营和管理效率的提高。 3、章程范例 公司的董事由股东会会议过半数的股东选举产生，董事长由代表三分之二以上表决权的股东通过，副董事长由代表过半数表决权的股东通过。（或者董事长由出资最多的股东委派）
九、董事会的议事方式和表决程序 1、公司法条文 第49条，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的除外，由公司章程规定。 2、法律分析有限责任公司由于其人合性和封闭性的特点，其董事会的议事方式和表决程序也多体现自治性。同时考虑到每个公司及其董事会的情况都各不相同，因此，允许董事会在不违背公司法的前提下，由公司章程根据自己公司和董事会的实际情况，采取适合自己特点的议事方式和程序。董事会会议原则上由董事长召集和主持，董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。除上述的内容以外，关于董事会召集通知方式、时间公司章程可以约定。 3、章程范例 出席董事会会议的董事不少于章程规定的董事总数的2/3。董事会会议由董事长负责召集并主持。开董事会会议应由董事长在董事会议召开10日前，书面通知各董事。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程。董事长或1/3以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。决定召开临时董事会通知可以不受上述通知方式和时间的限制。董事会决议表决，实行一人一票。一般性审议事项由出席董事会会议的董事过半数通过，对于以下重大事项由出席董事会会议的2/3以上董事通过。列出重大事项内容：
十、监事会的议事方式和表决程序 1、公司法条文 第56条，监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 2、法律分析原公司法对监事会会议的召开时间、议事方式、表决程序等没有任何规定，这不利于监事会积极履行职责，尤其在现代社会，“大董事会，小股东会”的现象日益加重，更应该加大监事会的监督力度。监视会每年度至少召开一次，监事会会议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。除以上规定外其他的议事方式和表决程序公司章程可以规定。 3、章程范例 监事会每年至少召开一次会议，由监事会主席召集和主持。出席监事会会议的监事不得少于公司章程规定的监事人数的2/3。监事会会议表决采取一人一票制。监事会决议应当经半数以上监事通过。
十一、股权转让方面 1、公司法条文 第72条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第76条，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 2、法律分析 股东转让股权时，同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权，公司法之所以规定股东享有优先购买权，主要目的是为了保证有限责任公司的老股东可以通过行使优先购买权实现对公司的控制权，一是因为有限责任公司具有资合与人合的性质。二是对老股东贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。包括公司控制权的归属。原公司法对股东向股东以外的人转让股权的，规定了法定的条件和程序。新公司法在规定了相应的条件和程序的同时，授权公司章程可以作出另外的规定。同时对自然人股东死亡后，公司章程可以对股权的继承事宜作出特别的规定。 3、章程范例 （1）股东不得向股东以外的人转让股权。（或）（2）股东在公司成立 年内不得向股东以外的人转让股权。（或）（3）股东向股东以外的人转让股权，无需得到其他股东的同意。但应当书面通知其他股东，并告知其他股东转让对价。其他股东自接到书面通知后30天内提出优先购买权的，该股权转让给该股东。两个以上的股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的实缴出资比例行使优先购买权。（4）自然人股东死亡后，其合法继承人不能直接取得股东资格，其他不同意继承人加入的股东应当以 价格购买其拥有的股权。如果其他不同意股东不出资购买视为其继承人直接取得股东资格。
十二、公司经营范围变更方面 1、公司法条文 第12条，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。 2、法律分析 公司的经营范围在公司法理论上被称为公司目的条款，在原公司法中公司经营范围的变更须修改公司章程并经公司登记机关变更登记，公司经营范围的修改须经过登记方有效。新公司法修订了公司经营范围的变更程序，公司修改了公司章程就可以变更经营范围，当然作为行政法上的义务，公司还应向公司登记机关申请变更登记。此条的修订，是法律相互协调的需要，因为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一），当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。因此公司章程在决定公司的行为能力上已弱化。公司经营范围变更的条件也相应的弱化了。 3、章程范例 公司的经营范围：经营范围的变更需要按照法律、法规和章程的程序修改公司章程，并办理变更登记。
十三、公司治理机构及其职权方面 1、公司法条文 第38条，股东会行使下列职权：……，（十一）公司章程规定的其他职权。第47条，董事会对股东会负责，行使下列职权：……，（十一）公司章程规定的其他职权。第50条，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 2、法律分析 原公司法对公司治理机关的职权规定，对股东会和董事会采取严格法定主义的方式，对股东会授予十二项职权，对董事会授予十项职权，对经理采取相对法定主义的方式，在明确了经理的七项职权后，同时规定公司章程和董事会可以授予经理其他职权。新公司法则对股东会和董事会的职权采用了相对法定主义的方式，在明确了专属股东会和董事会的职权同时，授予公司章程可以规定股东会和董事会的其他职权。如公司向其他企业投资或者为他人提供担保、股份有限公司公司发行新股、公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所等事项，可以依照公司章程的规定，授予股东会、股东大会或者董事会行使。公司章程把此职权授予哪个机构，就由哪个机构行使该职权。对经理的职权则采取约定主义的方式。公司章程可以对经理的职权作出另外的规定。因此在公司治理机构的职权上，公司章程的自治能力明显提高，公司的治理机构的职权将根据不同投资者的需要作出不同的安排。对于股份有限公司也作出了相同的变动。同时在股份有限公司中，对股东大会选举董事、监事时，公司章程可以规定累积投票制，此将有利于保护中小投资者的利益。 3、章程范例
十四、公司股东损害公司或者其他股东利益的规定 1、公司法条文第20条，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益。 2、法律分析禁止权利滥用，实质上是法律对权利行使的的限制，并不是对权利的否定，而最终目的是为了保护权利。公司股东依据公司法及其他法律获得的权利，其行使也应该受到权利滥用禁止的限制。股东可以基于正当目的行使其股东权利，法律不会对其进行干涉。然而，当股东利用其权利为自己或他人谋取不正当利益，并使公司或其他股东的利益受到损害时，为权利滥用，此种行为即应受到权利滥用禁止原则的限制。公司章程一个方面的重要内容就是对股东与公司、股东与股东之间权利义务关系进行调整的自治规则，股东加入公司就当然应当遵守公司章程。在公司章程中详细制定股东权利滥用的内容和后果对于解决大股东利用控制公司侵犯小股东利益、关联交易和同类营业禁止有重要的意义。笔者办理过一个股东同业禁止的案子，股东与他人和办一个与公司同类营业的公司，并利用公司机会帮助他人交易，给公司和其他股东造成了重大损失。其他股东欲剥夺其股东资格，但是存在法律障碍。如果公司章程对该行为进行了约定，损害公司和其他股东利益的股东向其他股东承担赔偿责任责任后，同时必须将所有的股权转让给其他股东。 3、章程范例。 公司股东不得自营或者为他人经营与公司同类营业的公司，在其他同类营业/不同类营业的公司兼职，不得利用股东从公司获得的交易信息为他人谋取交易机会。违反上述规定的股东除依照公司法向公司和其他承担赔偿责任外，还必须在其行为被公司或其他股东发现后的_____日内，将其所持有的股份向其他股东转让。其他股东按照持股比例或者按照公司章程约定的______方式享有优先受让权。股份转让的价格按照其持有公司的股权比例，以___ 日公司的净资产的确定。（利用对公司的控制挪用、借用公司资金的约定） 以上只是笔者分析新公司法的特殊规定总结而成，如有遗漏和不足希望大家提出意见。另外，公司章程制定完全依据公司的不同情况和股东的意思。具体的公司章程的内容在不同的公司不同，不是所有的公司章程都要以上内容作出规定。希望广大投资者在制定公司征章程时一定要结合本身的实际情况。如有疑问希望互相探讨。 |
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