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一、引言 2001年4月，我国颁布了《信托法》。2002年6月，中国人民银行为了配合《信托法》的实施，先后颁布实施了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》（上述法律、规章在业内被概括为“一法两规”）。在“一法两规”的法律框架下，我国信托业进入了一个崭新的发展时期，信托公司开始了由“高度银行化的混合经营模式”向“专业化受托理财金融机构”的角色和定位转换。[①]在我国金融管理体制调整后，作为银行业、信托业主管部门，中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）根据信托业发展的现实需要，对中国人民银行此前发布的相关规章进行了修改和完善，于2007年发布实施了《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等部门规章，以指导、规范信托公司的业务。近几年来，随着我国经济的不断增长，居民可支配收入的不断提高，信托投资日益成为证券投资以外的另一个重要的投资渠道。信托公司通过集合资金信托计划（以下简称“信托计划”）募集了大量资金，投向了房地产、金融证券市场和基础设施等行业和领域。[②]目前，信托公司在货币市场、资本市场和产业市场上成为了举足轻重的机构投资者，发挥了独具特色的中长期金融功能，促进了储蓄向投资的转化，在我国经济发展中扮演了重要的角色。 目前，在《信托法》架构下产生的标准化的信托产品包括封闭式基金和开放式基金（以下统称为“基金”或“基金产品”），较为标准化的信托产品有信托公司发行的信托计划产品。信托公司除发行信托计划产品以外，还可根据委托人的具体要求，开展股权信托、房地产信托、信贷资产信托等业务（为了研究和叙述的方便，在本文中，信托公司与委托人签订的信托合同项下的产品统称为“信托产品”，信托公司发行的信托计划项下的产品单独简称为“信托计划产品”）。 信托产品与基金产品相比，在流通性方面存在显著的差别。首先，在流转方面，基金份额已经证券化，具有较好的流通性和变现性。封闭式基金份额可以通过证券市场自由转让，由证券登记结算机构办理转让结算登记；开放式基金份额的持有人可以依法向基金管理公司申请赎回基金份额。而大部分信托产品的受益权（为了与基金产品的受益权予以区别，避免引起歧义，信托产品的受益权在本文中统称为“信托受益权”，信托计划产品的受益权单独简称为“信托计划受益权”）虽然也可依法转让，但是由于缺乏一个法定的二级公开交易场所，信托受益权的流通性受到了极大的限制。[③]其次，在质押担保方面，随着物权法的颁布，可以转让的基金份额名正言顺地被纳入法定的可进行质押的财产权利范围内，而信托受益权能否用于设定质押担保，《物权法》则语焉不详。[④]很多商业银行希望拓展信托受益权的质押贷款业务，但都由于担心该业务面临的法律风险而裹足不前[⑤]。从信托公司重新登记以来所发行的信托计划产品及其投向来看，房地产、金融市场及基础设施是信托资金的主要投资领域。而上述领域所需的投资周期一般较长，尤其是基础设施领域，其一般的投资周期不低于10年。但是，由于信托产品流通性的局限，目前信托公司在发行信托计划产品后所募集的资金，一般仅向借款人提供1－3年的过桥贷款。如果不能通过有效的法律制度设计解决信托计划受益权的流通和质押问题，信托产品的购买人将难以接受投资期限长达数年乃至十年以上的信托计划产品。因此，信托受益权的质押问题，已成为制约信托业进一步发展的“瓶颈”之一。不少学者及业内人士发出了修改法律，提高信托产品流通性的建议和呼声。[⑥]因此，对信托受益权的质押问题进行探讨，具有很大的必要性和现实意义。 本文拟根据我国现行信托、担保法律的规定，结合相关法理，对信托受益权质押中存在的法律问题进行探讨，并进而提出解决这一问题的设想和建议。 二、以信托受益权进行质押的法理分析 （一）以信托受益权进行质押的法理分析 1、关于信托受益权性质的分析 根据《信托法》的规定，信托是一种特定的财产管理制度，其核心内容就是“受人之托，代人理财”。[⑦]信托关系中的当事人有三个，即：委托人、受托人、受益人。委托人与受托人设立信托的目的，就是为了受益人的利益。根据受益人与委托人是否为同一主体，信托分为自益信托和他益信托。在自益信托的情况下，受益人即为委托人；而在他益信托的情况下，受益人则为委托人以外的其他人。 在信托制度下，设立信托时，委托人需将信托财产转移给受托人，受托人因承诺信托而取得的信托财产**于委托人未设立信托的其他财产，也**于受托人的固有财产。信托设立后，委托人即丧失对信托财产的管理运用和处分权，此部分权利由受托人根据信托文件的规定行使。因受托人管理运用和处分信托财产而获取的收益，则由信托文件规定的受益人依法享有，受托人须按照信托文件的规定，向受益人支付信托利益。受益人在信托中享受信托利益的权利即为信托受益权。 在信托计划产品中，委托人即指信托产品的购买人，受托人指发行信托计划产品的信托公司，受益人则为信托文件中规定的享有信托利益的一方。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条第（二）项的规定，参与信托计划的委托人为惟一受益人。因此，信托计划产品为典型的自益信托。但是，本文引言部分提到的其他信托产品中，根据委托人的具体要求，则可能存在他益信托的情形。 《信托法》第四十七条和第四十八条规定，除法律、行政法规及信托文件有限制性规定的以外，“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务”，“受益人的信托受益权可以依法转让和继承。”据此，笔者认为，在法律、行政法规或信托（合同）文件对信托受益权的转让未作出限制性规定的情况下，信托受益权是一种具有经济价值的、可转让的财产权利。 目前，在信托受益权是属于债权还是物权的问题上，我国现行相关法律未予以明确界定，法学界也存在较大争议。[⑧]但是，无论信托受益权是属于债权还是物权，抑或兼具债权及物权的双重性质，均不妨碍我们对于信托受益权的性质所得出的前述结论。 2、关于信托受益权的标的范围的分析 如前所述，根据受益人与委托人是否为同一主体，信托可以分为自益信托和他益信托。此外，根据《信托法》第五十四条的规定，在信托终止后，信托财产归属于信托文件规定的人；在信托文件未作规定的情况下，首先确定归属于受益人或者其继承人，其次归属于委托人或者其继承人。根据信托方式的不同及信托终止时享有信托财产主体的不同，笔者认为信托受益权的标的范围亦有所不同。 在自益信托中，可能存在两种情形：一是，如果信托文件同时规定在信托终止时，信托财产将归属于委托人或受益人，或者信托文件对在信托终止时信托财产的归属未作任何规定，则在委托人（同时也是受益人）健在或存续的情况下，信托财产将依法归属于委托人。笔者认为：在此情形下，信托受益权的标的范围为全部信托财产的价值，包括信托财产本身的价值及委托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的收益（根据《信托法》第十四条第二款的规定，委托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。）。二是，如果信托文件规定，在信托终止后，信托财产归属于委托人以外的其他人的，则受益人（委托人）所享有的信托受益权范围仅及于委托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的收益。 在他益信托中，也同样可能存在两种情形：一是，信托文件规定在信托终止后，信托财产归属于受益人的，则受益人所享有的信托受益权范围即为全部信托财产的价值，包括信托财产本身的价值及委托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的收益。二是，信托文件规定在信托终止后，信托财产归属于受益人以外其他人的，则受益人所享有的信托受益权范围也仅及于委托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的收益。 3、我国现行法律框架下可以出质的权利种类及其法理特征 《担保法》第七十五条是关于可以质押的权利种类的规定。该条第（一）至第（三）项采用列举的方式规定了可用于质押的权利的具体种类，第（四）项则笼统和概括地规定可质押的权利还包括“依法可以质押的其他权利”。但对于信托受益权能否质押、何为“依法可以质押的其他权利”，依法可以质押的权利需要满足哪些要件的问题，《担保法》则付诸阙如。 《物权法》第二百二十四条首先采用列举的方式规定了可用于质押的权利种类，包括：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款。同时作出了保底性规定，即可用于出质的权利还包括“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。有关的权威论著认为，《物权法》作出这一保底性规定的原因在于：《物权法》不可能涵盖所有可以出质的权利范围，根据现实需要，法律、行政法规可以规定其他权利可以出质。[⑨]因此，同《担保法》一样，《物权法》未对可以出质的其他财产权利的实质性要件作出明确界定。 学界通说认为：权利质押是指以可转让的权利为标的物的质权。[⑩]可用于出质的权利须具备以下条件：1）具有经济价值和交换价值；2）可以转让的财产权利；3）须为适于设质的权利。[11]至于何为适于设质，相关论著举例解释说：不动产物权上设定的担保权一般认定是抵押权，因此不动产物权不能作为权利质权的标的，至于抵押权、质权和留置权等担保物权，由于不能与其所担保的主债权分离，因此也不能成为权利质权的标的。[12]《担保法》和《物权法》中所列举的可以出质的财产权利，均具有上述共同特征。 因此，笔者认为：从法理上分析，除信托合同（文件）对信托受益权的转让作出限制或禁止性规定外，信托受益权完全符合可以出质的财产权利的特征和要件。作为同样建立在《信托法》架构下的基金产品，其份额本质上亦属于信托受益权，而其被《物权法》纳入可用于出质的财产权利范围内的事实，为上述结论提供了强有力的佐证。 （二）目前以信托受益权出质的法律缺失及风险分析 根据《物权法》确立的物权公示原则，作为一种担保物权，质权的有效设立须有赖于有效的公示。未经依法公示的质权，不产生法律效力。从《物权法》的规定来看，设定质权的公示方法主要有两种：一是权利凭证的交付，如以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付时设定；二是依法办理质押登记，如以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 鉴此，最高人民法院一位资深法官在论及权利质押时认为，可出质权利的一般构成要件有三：一是该权利须为私法上的财产权；二是该权利须为可让与的财产权；三是该权利须为有权利凭证或特定机构管理的财产权。[13]这一观点与前述学界通说相比，更强调了实务中关于物权公示的重要性。学者对问题的看法，多着眼于宏观的理论层面，而从事法律实务的专业人员看问题，则多着眼于微观的实务操作层面。在笔者看来，上述两种观点其实并无本质上的区别。前者主要强调什么样的权利可以作为出质标的，而后者主要强调的是质权设立的公示和生效问题。上述两种观点之间的差异，恰恰凸显了我国现行法律制度在信托受益权出质方面的缺失以及目前以信托受益权出质所面临的法律风险。在金融法律实务中，在信托受益权是否可以出质的争论中，争议的焦点与其说在于信托受益权是否属于可以出质的财产权利方面，倒毋宁说在于信托受益权须通过何种方式设质并公示，才能使其效力获得司法机关的认可方面。 从信托投资公司开展信托计划业务的一般实践来看，信托投资公司除制定《集合资金信托计划书》（信托投资公司一般将该计划书宣布为《资金信托合同》的一部分），与委托人签署《资金信托合同》外，还向信托受益人（也即委托人）签发或出具信托受益权凭证。一些信托公司为了满足客户的融资需要，按照自己在信托文件中设定的要求和程序，向客户提供了以其发行的信托产品的受益权作为质押担保的贷款服务。具体操作方法为：由出质人和质权人在信托公司处办理信托受益权质押登记，并由信托公司向质权人出具信托受益权质押凭证。[14]由于用于质押的信托产品项下的信托资产由信托公司实际控制、管理和使用，当借款人不能履行还款义务时，信托公司可以通过行使抵销权的方式（即扣收信托财产及其受益权的方式抵销受益人可以领取的信托财产及其收益）。因此，信托公司向自己的信托产品客户（即委托人）提供信托受益权质押贷款，面临的商业风险较小。 但是，如前所述，由于目前我国相关信托、担保法律、法规没有关于信托受益权质押的规定，更没有以信托受益权设定质押的程序性规定，即便受益人将信托受益权凭证交付给质权人，人民法院仍有可能基于物权法定原则，以法无明文规定为由，对信托受益权质押的效力作出否定性评价。在信托公司为信托受益权办理了质押登记的情况下，同样存在人民法院基于相同理由，将信托受益权的质押认定为不生效乃至无效的可能性和风险。 综上，尽管从法理上分析，信托受益权属于可以依法出质的财产权利，但是由于相关法律、法规缺乏对信托产品受益权凭证的法律效力的规定，也没有关于信托受益权质押登记机构的规定，在实践中办理信托受益权的出质面临着诸多技术问题及法律风险。 三、关于信托受益权质押的制度设计的思考 根据文中对我国现行法律规定及相关法理的分析，笔者认为，信托受益权具备可用于出质的权利的特征和要件，应当可以用于设定质押担保。目前需要解决的问题是，信托受益权的出质应当如何办理方可发生法律效力。如前所述，由于我国现行信托及担保法律法规在信托受益权质押方面的缺失，以信托受益权设定质押面临着诸多技术障碍和法律风险。为了在立法上确定信托受益权的可出质性，同时使信托受益权质押能够满足《物权法》规定的公示要求，以确保其有效设立，笔者特提出以下建议： （一）通过立法的方式解决信托受益权出质问题 笔者认为，通过立法的方式解决信托受益权出质问题，有以下几个途径可供考虑： 1、全国人大常委会对《信托法》进行修改或作出法律解释 根据《立法法》第七条第三款的规定，全国人大常委会有权对其制订的法律进行修改。《信托法》的制订机关为全国人大常委会，故全国人大常委会有权对该法进行必要的修改。此外，根据《立法法》第四十二条的规定，全国人大常委会有权在以下情况下，对法律作出法律解释：1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。因此，全国人大也可以通过制订和颁布法律解释的方式，对信托受益权质押的问题作出规定。 2、由最高人民法院商银监会，在报请全国人大常委会批准后，颁布实施关于信托受益权出质的司法解释 上述三种不同的途径各有利弊。由全国人大常委会修改《信托法》或作出法律解释，从法律的严肃性和效力等级来看，无疑是最理想的。但是，全国人大常委会在修改法律或作出法律解释时，须严格遵循《立法法》规定的程序，立法成本较高。而由最高人民法院作出司法解释，立法成本相对较低。但是，为了保证司法解释的权威性和法律效力，笔者认为，最高人民法院应当在报经全国人大常委会后，方可颁布实施该司法解释。而经过全国人大常委会批准的司法解释，同样具有法律的效力。 值得注意的是：《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。这就是学界所称的“物权法定原则”。同时，该法第二百二十三条在列举了可以出质的权利种类后，保底性地规定，可以出质的权利还包括“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。因此，对于信托受益权是否可以出质以及如何办理出质的问题，不宜通过信托业主管部门通过制订部门规章的方式进行规定，而应通过前述的途径进行。 （二）关于信托受益权质押的制度设计思考 在规定信托受益权出质的生效要件时，有两种方案可供选择：一是规定信托公司向受益人签发的信托受益权凭证为证明受益人享有信托合同项下受益权的合法、有效凭证，自该凭证交付给质权人时，信托受益权质权依法设立并生效（此种方案以下简称“交付生效”）；二是规定信托受益权质权自依法向该法规定的登记机构办理出质登记后设立并生效（此种方案以下简称“登记生效”）。但是，无论采取何种方案，均须考虑解决一系列相关的问题。在此，笔者拟对交付生效和登记生效的不同方式下应当考虑和解决的问题进行分析，并进而对信托受益权质押的制度设计提出自己的倾向性建议。 1、在交付生效和登记生效的不同方案下应当考虑和解决的问题 （1）采取交付生效时需要考虑和解决的问题 1）在信托合同（文件）中，委托人一般都会与信托公司约定受益人收取信托收益的银行帐户；当受益人将信托受益权凭证移交给质权人后，如果质押双方当事人未在信托公司进行备案或登记，可能使得信托公司对信托受益权已经出质的事实无从知晓，从而导致在信托受益权出质后，信托公司依然按照信托合同（文件）的规定，将信托收益直接支付到出质人的银行帐户，或在信托终止后，将信托资金或信托财产直接支付或交付给出质人的情形。 2）信托的有效存续是信托受益权存在的前提和基础，信托终止，则信托受益权将随之消灭。从《信托法》第五十三条的规定来看，信托可能因以下情形而终止：a、信托文件规定的终止事由发生；b、信托的存续违反信托目的；c、信托目的已经实现或者不能实现；d、信托当事人协商同意；e、信托被撤销；f、信托被解除。 此外，《信托法》第四十六条规定，全体受益人放弃信托受益权的，信托终止。笔者认为，这种情况属于《信托法》第五十三条规定的信托目的不能实现时信托终止的情形。 根据《信托法》第五十条和第五十一条的规定，信托可能因以下情形而解除：委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托，除非信托文件另有规定；经受益人同意；受益人对委托人有重大侵权行为；信托文件规定的解除信托的其他情形出现。 由上述规定可以看出，诸多情形可能导致信托终止。信托终止后，“皮之不存、毛将焉附”，信托受益权亦将随之产生消灭的法律后果。 上述情形一旦发生，均可能导致质权人的质权落空。因此，笔者认为，即便采用该种方案，在出质后，出质人和质权人也应在信托公司办理质押备案或登记。同时，出于保护善意第三人的考虑，应当规定，以信托受益权质押的，未在信托公司办理备案或登记的，不影响出质的效力，但不具有对抗善意第三人的法律效力。在办理备案或质押登记后，信托公司将承担以下义务：a、未经质权人同意，不得为受益人办理信托受益权的转让手续；b、未经质权人同意，不得与委托人或受益人变更信托文件（合同）的内容；c、除法律规定外，未经质权人同意，不得单方或与委托人或受益人解除或终止信托合同；d、信托期间，信托财产发生重大亏损的，应及时向质权人进行通报，以便质权人行使法律赋予的相关救济权；e、出质期间，信托公司不得向受益人支付信托收益，在信托终止后，不得向受益人转移信托财产。 （2）采取登记生效方案需要考虑和解决的问题 采取该种方案时需要考虑和解决的主要问题是：如何确定对信托受益权进行登记的机构。笔者认为，可以考虑的登记机构有信托公司或证券登记结算机构。 通过信托公司办理信托受益权出质登记，具有以下优点：1）信托公司对自己发行的信托产品十分了解，并控制着信托财产的管理、运用和处分权，在办理出质登记后，能够有效保障质权人的质权；2）对于信托产品发行地的质权人而言，质押登记手续的办理较为便捷。 但与此同时，此种方式也存在明显的缺陷：1）由于信托受益权的质押由发行信托产品的信托公司负责办理，信托产品发行地以外的第三人将难以查询到用于出质的信托产品及信托受益权的权属及出质情况；2）对于信托产品发行地以外的质权人而言，设定信托受益权质押的成本将可能增大。 通过证券登记结算机构进行信托受益权的登记机构，其优点在于：可以利用证券登记结算机构成熟的电子、网络平台和资源，构建全国性的、统一的信托受益权出质登记机构，从而为第三人查询、了解用于出质的信托产品及信托受益权的权属及出质情况提供极大的便利。有的业内人士建议，依托信托业行业协会，设立全国统一的信托受益权交易中心。[15]笔者认为，建立统一的信托受益权交易中心十分必要，但该交易中心仅为信托受益权的交易平台。而信托受益权的交易结算及质押登记，则可借鉴封闭式基金的经验，考虑依托证券登记结算机构已经十分成熟的技术、网络平台进行。 但是，通过证券登记结算机构进行信托受益权的出质登记，需要解决以下问题：1）信托产品的标准化。正如有的业内人士所指出的那样，阻碍信托产品流通的一个重要因素是信托产品并非标准化的金融产品。因此针对成熟的信托产品品种，应尽快制定标准化的信托合同、信托计划、信托受益权证书以及信息披露制度和风险评级体系，适时推出标准化的信托品种，才能方便信托产品的流通及统一出质；[16]由于《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，信托计划产品已经基本具备标准化的条件；[17]2）信托产品的证券化。有关业内人士呼吁通过修改《信托法》，明确赋予信托受益权证书有价证券的法律性质地位。[18]笔者对此观点较为赞同，只有解决了信托受益权证券化的问题，才能从根本上解决信托受益权的流通性问题，同时也才能满足通过证券登记结算机构进行交易和出质登记的要求；同样作为信托产品的基金及信托公司就信贷资产的信托所发行的资产支持证券，已经为其他信托产品的证券化提供了有益的借鉴和经验；3）通过信托公司与证券登记结算机构的联网，由证券登记结算机构统一办理信托受益权的交易结算及出质登记。因为，如果信托受益权在证券登记结算机构办理出质登记后，仍然由信托公司办理信托受益权的转让及收益支付，就可能产生质权人质权落空的可能性和风险。 2、笔者对上述方案的倾向性建议 （1）交付生效还是登记生效 笔者认为，在信托受益权凭证交付后即产生设质的效力和信托受益权须在信托公司登记后生效两种具体的方法中，笔者更倾向于后者。如前所述，在交付生效的情况下，为了防止质权落空，质押双方还需在信托公司办理出质的备案或登记。因此，采用登记生效更符合立法的经济性原则。 （2）由信托公司办理出质登记还是由证券登记结算机构办理出质登记 对于易于标准化的信托产品，如信托计划产品，笔者认为在制度建设和业务规范等条件成熟后，应规定由证券登记结算机构办理信托受益权的出质登记，以便建立全国统一的标准化信托产品受益权的交易和质押体系。对于无法标准化的信托产品，则由信托公司办理出质登记。由于大部分信托产品的标准化和证券化的实现需要时日，笔者建议，在现阶段可以通过制订司法解释的方法，规定信托受益权的出质登记由信托公司办理，以解决过渡期内信托受益权出质面临的法律障碍。但是，为了从根本上解决易于标准化的信托产品受益权的质押问题，以为信托业的长远发展提供制度保障，笔者认为应当在各方面条件成熟后，通过立法规定由证券登记结算机构办理标准化信托产品信托受益权的质押登记。在过渡期内，立法机关及信托业行业协会应积极做好信托产品标准化、证券化的准备工作及法律制度建设的基础工作，以最终实现由证券登记结算机构统一办理标准化信托产品信托受益权的交易结算及出质登记的目标。 需要强调说明的是：无论何种出质登记方法，均仅适用于自益信托或信托文件没有禁止或限制受益人转让受益权的他益信托。 四、结语 综上所述，笔者认为：信托受益权作为一种具有交换价值的、依法可以转让的财产权利，完全符合可以出质的财产权利的条件，而且目前的经济生活已对信托受益权的出质提出了现实而紧迫的要求；但是，由于我国信托及担保法律制度的滞后和缺失，使得信托受益权的质押面临诸多的法律障碍和风险。为了适应我国经济发展的需要，为我国信托业的长期、稳定、健康发展提供强有力的法律支撑，我国立法及司法机关应当对信托受益权质押的问题给予足够的重视，并积极推进信托及担保法律制度的进一步完善。作为一名法律工作者，笔者撰写本文的目的，正是为了引起有关方面对此问题的关注。限于本人的学识、经验和能力，本文难免存在挂一漏万乃至谬误之处。文中提出的建议和设想，仅作为引玉之砖。 (责任编辑：) |
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