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编者：本期我们给大家带来的司法案例，是余香成、邬舒羽两位律师给我们带来的一个真实司法判例。希望大家可以从中，关注到损伤参与度，这个比较冷门的概念，在司法案例中减损应用。 ==================================== ■裁判要旨 原告伤病关系分析中已载明原告损伤为诱发因素，且损伤在导致现存后果中起次要作用，参与度为30%。原告应获赔偿项目中的医疗费、 后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、残疾辅助器具费应计算外伤参与度。 ■案例索引 一审：南昌市东湖区人民法院（2010）东红民初字第224号民事判决（2011年8月4日） 二审：江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民一终字第609号民事判决（2011年12月20日） ■基本案情 原告戚XX（68岁）诉称：2010年6月5日8时46分，被告江XX驾驶赣AN1XX轿车在南昌市红谷滩新区碟子湖大道由南往北行驶，当行驶至珠江路口时，恰遇原告驾驶两轮摩托车由南向北行驶，结果两车碰撞，造成原告受伤住院的交通事故。事故发生后，原告被送往南昌市第一医院住院治疗，此事故经南昌市公安交通管理局红谷滩大队认定，被告江XX承担本次事故的主要责任，原告承担本次事故的次要责任.另查，赣AN1XX轿车在被告太平洋保险南昌支公司投保了交强险。由于原、被告就赔偿事宜未能协商一致，故原告向法院提起诉讼。经原告申请，法院委托江西求实司法鉴定中心对原告伤情作出法医学鉴定意见书一份，鉴定结论为：被鉴定人戚XX腰椎骨折双下肢肌力4级评定为四级伤残；2、被鉴定人戚XX护理期限评定为伤后十六周；3、被鉴定人戚XX营养期限评定为伤后十二周；4、后续治疗费为8000元。被告对该鉴定意见书提出异议，认为鉴定时机违反了江西省司法厅颁布的 《法医临床司法鉴定若干问题的职业规范（试行)》相关规定，故申请重新鉴定，且由于原告原有类风湿病史、腰椎间盘突出史、左股骨颈骨折病史，故还申请对原告的既往病史、交通事故本身与原告的伤残等级之间原因力大小进行鉴定。经法院委托，江西天剑司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、戚XX的伤残等级为四级，外伤参与度为30%。2、后续治疗费7000元（拆除内固定费用）；3、营养期限为 12周，护理期限为16周（均自受伤之曰起计算)。并在伤病分析中载明：既有损伤又有疾病，损伤为诱发因素，即损伤与疾病系间接因果关系（诱因形式），损伤在导致现存后果中起次要作用，参与度为30%。 ■法院裁判 一审法院认为：江西天剑司法鉴定中心对原告伤病关系分析中已载明原告损伤为诱发因素，且损伤在导致现存后果中起次要作用，参与度为30%。故原告应获赔偿项目中的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、护理费、 精神损害抚慰金、残疾辅助器具费应计算外伤参与度。 宣判后，原告不服，提出上诉称：江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定意见错误，上诉人在本起交通事故受伤之前虽然身体有老伤，但不影响其正常生活。本次车祸应当是主要因素，而老伤应当是辅助因素。即使上诉人因本次车祸老伤占有一定的因素，但赔偿项目不应全部考虑参与度问题。医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费不应计算外伤参与度。 二审法院认为：经审查第一次鉴定报告，南昌大学第一附属医院是对伤者双下肢肌力、感知觉进行鉴定，第二次鉴定报告，南昌大学第一附属医院是明确颈、腰椎原始损伤情况（是否新鲜骨折、与外伤时间是否吻合等）进行鉴定，二次鉴定报告对肌力4级鉴定一致，但第二次鉴定对椎体改变的结论是陈旧性压缩性骨折，与外伤时间不吻合，该结论与求实司法鉴定中心的回复函相比较应更具有专业性，故一审法院采信天剑司法鉴定中心的鉴定结论并无不当。考虑到上诉人虽经鉴定外伤参与度为30%,但上诉人事故前能骑行摩托车表明行走自如，事故后双下肢肌力四级致四级伤残，两者在健康方面差异较大，对于上诉人造成的精神损害较严重，故对一审认定的楮神损害抚慰金数额应直接予以确定，不需考虑参与度。 ■裁判解析 本案争议焦点为：原有疾病在交通事故中的参与度如何计算？各分项赔偿项目是否都应计算损伤参与度？笔者作如下浅析，供学习参考！ （一）损伤参与度的界定 何谓“损伤参与度”？日本著名法医学者渡边夫雄最早提出了“损伤寄予度”的观点，指出许多情况下损伤只是最终后果或者结局中的一个因素，且不是唯一因素，因此，可以对损伤在最终后果或者结局中所起到的作用进行定量分析，即运用损伤“寄予度”进行伤病关系的法医学分析，得到了世界上绝大多数法医学工作者和法学工作者的认同。目前，我国法学界和法医学界较为普遍地接受了这一观点，并通常将其命名为“损伤参与度”。 （二）损伤参与度的评定依据及原则 《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第5.3条规定：“评定道路交通事故受伤人员伤残程度时，应排除其原有伤、病等进行评定。”依据公平合理原则，在伤残评定中，应当扣除伤残者受伤前的伤、病程度予以评定，否则会加重车方利益损失。 损伤参与度评定基本原则主要有： 1、伤病吸收原则 判断依据：如果没有该交通事故的发生，伤者在通常的日常生活中一般不会出现疾病引发的目前后果。 2、医疗过失原则 判断依据：对明显存在，且加重了伤者的残疾程度的医疗过失，在综合评定伤残等级后，评定书中应明确指出“医疗因素（或医疗缺陷）作用的程度”。 （三）损伤参与度的判定 关于损伤参与度的判定，法律上并未作出规定，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准亦未明确规定。 理论上，存在多种观点。现简要摘抄部分权威理论著作有关损伤参与度评定的分类，供学习参考！ 1、判定分类一： 损伤参与度是采用定量的方法来分析伤病关系，目前我国通常采用六分法。不管哪一种方法，定量总是主观的，是鉴定人凭借个人学识、经验和总结既往案例分析的结果，只是便于更为清晰、直观地表述伤病关系。
2、判定分类二： 北京市法庭科学技术鉴定研究所使用的标准分为两种方法： 方法一：伤病综合整体评定伤残等级，再确定外伤参与度等级，两者分别表述。
方法二：评定书中不显示具体外伤参与度，伤残等级作降级处理。具体降级办法如下：
3、判定分类三：
（四）关于本案的一点看法 本案伤者年龄68周岁，交通事故前存在类风湿病史、腰椎间盘突出史、左股骨颈骨折病史。本次事故导致腰椎骨折并行内固定手术治疗，遗留双下肢肌力4级。老年人肌力减退的原因有生理性和病理性两个方面。生理上老年人肌肉量和单位肌肉功能相比年轻人要减少减弱，因此肌力会减退。病理上腰椎骨折手术后多伴有神经损伤，导致肌肉萎缩、肌力下降。本案伤者为老年人，既往病史腰椎间盘突出、左股骨颈骨折，因此鉴定机构考虑伤者自身疾病因素，确定损伤参与度为30%，符合判定分类一中“诱因损伤参与度16%～44%”，亦符合判定分类三中“次要责任损伤参与度40%～10%”。 在司法鉴定工作中很少评定损伤参与度，根据损伤参与度确定人身损害经济赔偿金额就更少见了。但是，目前司法实践中越来越多的伤残或死亡案件表现为伤病并存的多因一果现象。因此，在处理道路交通事故损害赔偿案件中，如何正确判定并依法申请损伤参与度鉴定问题显得尤为重要。一般来说，可以从以下几个方面注意：一是既往病史。有的医院在诊断及出院记录中不会书写伤者既往疾病，这时要注意查看大病历中入院记录的既往史；二是注意住院过程中是否有转科室，治疗其他疾病；三是仔细审核医嘱或医疗费用明细。在这方面有困难的，可以与保险公司人伤岗合作或咨询有医学知识的人员。最后，对于伤者正常出院回家后意外死亡或者再次入院的，应当重点关注其损伤参与度问题。 关于损伤参与度涉及的赔偿项目是否也考虑参与度问题，有专家认为：“残疾赔偿金适用损伤参与度，按照伤残计算费用总和乘以损伤参与度，精神抚慰金的赔偿也应当考虑损伤参与度，其他项目不应当适用损伤参与度，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等。”而司法实践中关于精神抚慰金的裁判标准一直未予统一，有的法院不考虑责任直接计算，有的法院则会先计算再分责任，而本案二审法院将精神抚慰金算在损伤参与度外，也是法官自由裁量权的体现。
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