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引人误解或虚假宣传行为规制
第一节引人误解或虚假宣传行为概述
一、引人误解或虚假宣传行为的概念
引人误解或虚假宣传行为是指经营者在商品上，或者以广告或其他方法，对商品或服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解或虚假宣传的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为，就是第5条第4项的虚假表示行为与第9条的虚假宣传行为。其中第5条第4项规定，经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
二、引人误解或虚假宣传行为的特征
（一）引人误解或虚假宣传行为的宣传内容涉及质量、制作成分、性能、产地等情况
（二）引人误解或虚假宣传行为的宣传形式包括“在商品上”、“通过广告”和“其他方法”
（三）经营者进行宣传时从事的是引人误解或虚假宣传行为
三、引人误解或虚假宣传行为的法律规制
（一）各国（地区）法律对宣传行为的规制
美国《联邦贸易委员会法》第5条认为，引人误解的商品表示属于“不公平的竞争方法”或者“不公平的或虚假的行为或惯例”的违法行为。1946年的《联邦商标法》第43条规定：“任何人在其物品、服务、容器上，附上或者使用虚假的来源说明，或任何虚假的描述，此项描述包括文字、有意虚假表示的标志，而使上述物品或服务使用于商业上，以及任何明知其虚伪的来源说明、描述或表意，而在其他地区运送、使用于商业，其虚假表意致使他人相信而遭受可能的损害的，应当承担民事责任。
根据《保护工业产权巴黎公约》第10条的规定，虚假宣传是“在经营商业中，对商品的性质、制造方法、特点、用途的适合性或数量使用误导公众的表示或说法。”
我国与各国立法一样，采取了综合调整的方式对不正当的宣传行为进行规范。不仅《反不正当竞争法》对引人误解的虚假宣传行为进行规制，而且《产品质量法》从质量管理的角度禁止在商品上伪造或冒用质量标志，伪造产地的行为；《消费者权益保护法》从维护消费者权益的角度要求经营者向消费者提供商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；《广告法》则禁止广告含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
第二节虚假或引人误解宣传行为的界定
一、虚假宣传行为的界定
从各国立法来看，对虚假宣传行为的法律规制在某种程度上有逐渐走向国际一体化的趋势。如欧盟于1984年颁布了虚假广告指令，确立了认定是否构成虚假宣传行为的最低客观标准，北欧国家以及非洲国家的虚假宣传行为也达到了相当程度的统一等。特别是在虚假宣传的认定方面，逐渐形成了一系列一般原则，主要包括后果原则、积极宣传与消极宣传兼顾原则、产生误导可能性原则、普通注意力原则、整体观察原则等。
二、引人误解宣传行为的界定
引人误解的宣传行为是指导致或可能导致受宣传的对象对商品或服务的真实情况产生错误认识和判断的商业宣传行为。在“引人误解”的判断标准问题上，美国学者考曼（Callmann）的学说最引人注目和对执法和司法实践最有影响力。考曼认为，广告（商品的表示）是否引人误解的判断标准与商标是否近似或混淆的判断标准是相同的，可依据一般消费者施以普通注意原则；整体观察原则及比较主要部分原则和异时异地隔离观察原则来进行判断。
三、引人误解的宣传行为与引人误解的虚假宣传行为的比较
最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）中规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
第三节引人误解或虚假宣传行为的表现形式
一、引人误解或虚假的广告宣传行为
引人误解或虚假的广告宣传行为主要是指通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯、电子显示牌、实物等广告媒介的形式，进行欺骗或误导用户和消费者的商品或服务的宣传行为。为了维护公平竞争秩序，保护诚实经营者和消费者的合法权益，我国一直比较重视利用法律手段规范和约束广告宣传活动，禁止引人误解或虚假的广告宣传行为。引人误解或虚假的广告宣传行为除了传统的表现方式外，在诱饵广告、荐证广告、比较广告中都有非常具体的体现。
（一）诱饵广告
诱饵广告，又称为引诱性广告，是指经营者对实际上不能进行交易的商品作出广告，或者对商品的买卖数量、日期有显著的限制而在广告中未予明示，以此引诱顾客前来购买，并鼓动顾客购买其广告商品之外的商品的广告。例如，在发布的商品房广告中，最流行的一词是“每平方米××元起价”，如果购房者到现场购房时，发现此类房屋在广告时就已售完或者压根就一套此种房屋，经营者做此广告的目的是为了引诱购房者前来购买其他价格更高的房屋，这种广告就可以构成诱饵广告。
（二）荐证广告
荐证广告是推荐、保证、见证之类的广告的泛称，广告主的目的显然是利用推荐、保证、见证者（以下通称荐证者）的知名度、专业性、代表性，吸引视听者的注意，以便说服、刺激潜在的消费者购买商品。
（三）比较广告
从大陆法系国家的立法和实务来看，原来坚持即使内容真实的比较广告也是违法的，原因是认为广告是用于宣传自己的商品或服务的，不能对其他竞争者品头论足，此后逐渐转变态度，承认对竞争者的商品或服务可以进行比较，当然，比较的范围仍然是有限制的。英美法系国家则持比较宽松的态度。
二、对商品或服务价格的引人误解或虚假宣传行为
由于价格是竞争最重要的方面，所以尽管我国《反不正当竞争法》对于对商品价格作引人误解的虚假宣传行为未作明确的列举式规定，但并不表明对于引人误解的虚假价格宣传不予规范。对价格所作的引人误解的虚假宣传行为主要表现为：
（1）引人误解或虚假的价格比较行为。
引人误解或虚假的价格比较行为，是指将实际价格与对照价格相比较，以表示降价、售价便宜等方式，具体表现为：以一般市场价作为比较价格；以虚假的进价作为比较价格；以虚假的本店以前的销售价作为比较价格等。
（2）从进货方法或者进货来源方式进行价格宣传，通常表现为“进价销售”、“清仓销售”、“搬迁销售”、“歇业销售”、“厂价销售”。
（3）其他对商品价格的引人误解或虚假宣传行为。
三、对商品质量的引人误解或虚假宣传行为
对商品质量的引人误解或虚假宣传行为是指违反《反不正当竞争法》第5条第4项不得“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示” 的规定，在商品上伪造或者冒用质量标志的行为。《产品质量法》第27条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（1）有产品质量检验合格证明；（2）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;（3）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（4）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日；（5）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识
四、对商品产地的引人误解或虚假宣传行为
产地是指商品的地理来源，比如商品的出产地、制造地或加工地等。产地标识是指表明商品出自特定地理区域而在商品上使用的文字或标记。由于自然环境的差异，经济发展程度的不同以及历史的原因，产地往往与商品的质量、价格、信誉等紧密相连。产地标识是商品竞争的重要工具，具有产生信誉和市场竞争力的功能，也因此成为不法商家加以伪造或冒用的对象。
五、其他引人误解或虚假宣传行为
经营者还会从事对行为主体（经营者）的引人误解或虚假宣传行为，对商品数量的引人误解或虚假宣传行为，对赠品的引人误解或虚假宣传行为等其他的引人误解或虚假宣传行为。
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