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作者：西华工商 《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条是禁止采用广告或其他方法对商品作引人误解的虚假宣传。由于《反不正当竞争法》将虚假表示和虚假宣传两种法律性质相同而方式不同而作了不同的规定，给执法造成了一定的困难。 一、虚假表示与虚假宣传概述 虚假表示行为，是指经营者在商品或其包装的标识上，对商品的质量标志、产地或者其他反映商品质量状况的各种因素作不真实的标注，是欺骗消费者的不正当竞争行为。也就是“虚假的意思表示”。虚假表示行为具有以下特征：一是该行为是经营者对商品质量、声誉的若干方面作虚构或隐瞒的不实标注；二是虚假表示的本质为造成或足以造成引人误解的后果，会导致消费者对商品质量产生错误的认识和理解，欺骗消费者；三是该行为是直接表现在商品或其标签、包装上，虚假做法直接简单。虚假宣传是经营者对商品做片面的宣传或者对比，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。手段多采用随意夸大功能，做出虚假承诺，进行伪科学表述，使用绝对化、极致用语，假借公众人物、专业人士权威恶意误导等等，都属于此种范畴。虚假宣传是一种销售手段，是一种事实行为。 二、虚假行为的三种方式 （一）、在商品上作引人误解的虚假表示 《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示，是一种在商品上所作的虚假表示。也就是说，在商品及其包装上（包括将标签直接粘贴于商品包装上）直接进行文字、图形对商品信息进行虚假标注。 （二）、用广告对商品作引人误解的虚假宣传 《反不正当竞争法》第九条第一款对于“广告”的内涵和外延没有作出界定，但有关广告的法律、法规和行政规章都对广告进行了具体的界定，这些法律、法规和行政规章中的“广告”与《反不正当竞争法》上的“广告”是同义的。《反不正当竞争法》第九条规定的就是利用广告对商品作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。 （三）、用其他方法对商品作引人误解的虚假宣传 《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。该“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作具体的界定。因此，该条规定的“其他方法”是带有兜底性的“其他方法”。 1、利用包装内产品说明书、宣传册等对商品作虚假宣传。产品使用说明书和宣传册不是一种广告，但它的作用在于向购买者介绍产品的结构、用途、性能、使用方法、质量等，具有宣传作用，是广告之外的其他宣传形式，符合《反不正当竞争法》第九条规定的利用“其他方法”的条件，属于一种宣传工具。例如：通城县工商局查处的广州某通信实业公司不正当竞争案。当事人销售给通城县某单位小灵通，该批小灵通的《使用说明书》第19页上标明“当你按#键三秒自动上锁”，而实际按#键三秒却不能自动上锁。通城县工商局界定为以“其他方法”对商品作引人误解的虚假宣传，其行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属虚假宣传行为，并根据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，对当事人作出处罚（见《工商导刊》2006年第3期41页《历经波折查处一起商品虚假宣传案》）。 2、在经营场所内对商品是演示、说明、解释或者其他文字标注。这种演示、说明、解释或者文字标注是广告以外宣传商品的重要形式，这其中还包括在经营场所内所作的演讲、播放的视听材料等。在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例。例如：石首市工商局查处的石首市某某有限公司不正当竞争案。当事人在超市内对其销售的水果“李子”、“黑布丁”、“无籽红提”等商品在水果标价的黑板上分别标注了“进口红李”、“进口黑布丁”、“进口红提青提”等字样，在其销售的水果“大枣”、“桔子”等商品的标价黑板上分别标注了“台弯大枣”、“巴西桔”、“泰国青桔”等字样。水果标价黑板上所作的表示虽然不是一种广告，但它的作用在于向购买者介绍该商品的产地，具有宣传作用，是广告之外的其他宣传形式，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的利用“其他方法”的条件。所以当事人的行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，是属于不正当竞争的行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定对当事人处以罚款20000元。 3、利用大众媒介或内部刊物、网站等作引人误解的宣传报道。通过播放新闻、采访、发表文章等形式，以非商业广告的形式对商品进行宣传报道。该种宣传方式的欺骗性比商业广告更易引人误解，危害性更大。经营者还利用内部自办的刊物、小报及自办网站等对商品进行引人误解的宣传。 4、属于“其他方法”的其他方法。“其他方法”的种类多种多样，不能穷尽列举。只要是符合“其他方法”的性质的其他方法，都可以归纳为“其他方法”。 三、虚假行为的几种类型 （一）、对商品质量作引人误解的虚假宣传 1、伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志。质量标志的作用是客观公正地向消费者告知商品质量特有的信息，经营者通过伪造或冒用质量标志，骗取消费者的信任，引导消费者购买其商品。 2、伪造商品的产地。经营者将不是产于某地的商品宣传为某地，编造虚假的商品生产企业名称、监制单位等。 3、对商品的规格、型号、数量、等级、原材料、成分、含量、用途、性能、效果、价格、加工方法、售后服务等作引人误解的标注。经营者对商品的规格、型号、等级、原材料、成分、含量、用途、性能等内容的标注与宣传与实际商品不符，如：对药品中的牛黄不进行是人工牛黄或天然牛黄的详细标注；对添加有食品防腐剂的食品宣称不含任何防腐剂等。 4、标注虚假的生产日期、安全使用期或者失效日期。经营者对过期商品的生产日期进行涂改、对生产日期进行不实标注（俗称早产儿）、对安全使用期或者失效日期的标注不符合国家标准的规定等。 5、伪造或冒用许可证、合格证或商品批号。经营者冒用他人的许可证、合格证或商品批号、编造虚假的许可证、合格证或商品批号。 6、谎称商品是专利产品或以专利方法生产、使用他人技术或受他人技术指导生产。经营者标注无效、已经终止、撤销的专利，标注未授予专利权的专利申请号，冒用或虚假编造他人技术及受他人技术指导或以专利方法生产等。 （二）、对商品价格的虚假宣传 1、虚假的“进价销售”、“清仓销售”、“保本销售”、“厂价销售”等。虚假的此类信息误导消费者，使消费者产生价格低廉的印象，以为经营者牺牲利润、不计成本销售商品。 2、对价格进行虚假的比较。如：“全市最低价”，实际上本市别的商家也是这个价；“原价××元，现价××元”，实际是对原来的销售价进行篡改，现在的销售价跟原来的销售价一样。 （三）、其他一些虚假宣传类型 经营者对经营时间和数量的虚假宣传，如：“存货不多，欲购从速”、“最后×天，欲购从速”等，这种行为就造成消费者误认为数量（时间）有限、机会难得，从而诱导消费者购买。生活中，还有利用赠品、优惠券等进行的各种促销活动，如果对赠品或优惠券等进行虚假的宣传，同样是不正当竞争行为。 四、对虚假行为处罚的法律适用 当前，经营者常常利用各种方式、方法对自己的商品或者服务作引人误解的虚假宣传或者虚假表示，误导消费者。其违法行为的表现形式各种各样，《反不正当竞争法》第五条第（四）项和第九条的规定在法律性质上是一致的，但分别对虚假的方式、方法上有所区别，对虚假的“位置”有不同规定，即“在商品上”、“利用广告”、“利用其他方法”。因此《反不正当竞争法》对违法方式不同而违法性质相同的违法行为作了不同的规定。按照现行法律规定，有的要适用反不正当竞争法规处理，有的却只能适用《广告法》、《产品质量法》等处理。 （一）、适用《产品质量法》处罚的情形 “在商品上”对商品质量作引人误解的虚假表示的行为违法了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，依据《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定应转致到《产品质量法》进行处罚。 （二）、适用《广告法》处罚的情形 “利用广告” 对商品质量作引人误解的虚假宣传的行为违法了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，广告经营者的虚假广告行为违法了《反不正当竞争法》第九条第二款的规定，在《广告法》未颁布之前是依据《反不正当竞争法》第二十四条进行处罚的。在《广告法》颁布之后，因为新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，笔者认为，“利用广告”进行的不正当竞争行为应转致到《广告法》进行处罚。 （三）、适用《反不正当竞争法》处罚的情形 “利用其他方法” 对商品质量作引人误解的虚假宣传的行为违法了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，应依据《反不正当竞争法》第二十四条进行处罚的。 （四）、与虚假宣传行为的法律竞合 1、经营者在广告中有时假冒注册商标，显然违法了《反不正当竞争法》第九条的规定，这即是假冒注册商标的行为又是虚假宣传行为。如何认定，这就涉及到法律的竞合。既然《商标法》对假冒注册商标有规定，此时就应该适用于特别法的规定，依据《商标法》进行处罚。 2、经营者未经奥林匹克标志权利人许可，“在商品上”标注了奥林匹克标志，此行为违法了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，是一种虚假表示行为，这即是侵犯奥林匹克标志专用权的行为又是虚假表示行为。如何认定，这也涉及到法律的竞合，《奥林匹克标志保护条例》对侵犯奥林匹克标志专用权有规定，此时就应该适用《奥林匹克标志保护条例》的特别规定进行处罚。如石首市工商局查处石首市某某有限公司侵犯奥林匹克标志专用权案。当事人销售的苹果上印有奥林匹克五环标志及“Beijing2008”字样，且该批苹果上的这些标志和图案未经过有关机构授权使用。依据《奥林匹克标志保护条例》第十条第一款的规定，对当事人处以罚款12000元。 |
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