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查处虚假宣传行为不宜随意择重处罚
当前，一些地方工商机关在办案中遇到利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传行为时，经常将其认定为不正当竞争行为，适用《反不正当竞争法》查处。笔者认为这种法律适用“一刀切”的做法值得商榷。正确做法是要区别对待，对利用广告作虚假宣传的行为，工商机关应当适用《广告法》查处;对利用其他方法作虚假宣传的行为，工商机关方可适用《反不正当竞争法》等法律法规查处。现将理由逐一分析如下： 《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。” 《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 从上述法律条款中，我们不难看出，虽然《反不正当竞争法》和《广告法》均对利用广告作虚假宣传的行为作出了明确的禁止性规定，但相应的法律责任规定截然不同。从工商机关的执法情况来看，适用《反不正当竞争法》处罚的力度要比适用《广告法》处罚的力度大得多，即前者是处以一万元以上二十万元以下的罚款，后者是处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。因此，工商机关在查处虚假宣传行为时，多引用《反不正当竞争法》。 《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《反不正当竞争法》和《广告法》均系全国人大常委会制定的法律，对利用广告作虚假宣传的行为而言，《广告法》属于特别规定，《反不正当竞争法》属于一般规定，二者不一致的，应当适用《广告法》。同时，《广告法》相对于《反不正当竞争法》而言，属于新法，二者对同一事项规定不一致的，也应当适用《广告法》。《广告法》第四十九条也规定：“……本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。” 此外，《产品质量法》第五十九条规定：“在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定追究法律责任。”《食品安全法》第九十四条第一款也规定：“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”上述两个法律条款也充分印证了查处利用广告作虚假宣传的违法行为时，应当优先适用《广告法》。 不可否认，近年来《广告法》处罚力度偏小的问题饱受诟病，社会各界也不断呼吁尽快修订完善《广告法》。笔者认为，在新的《广告法》颁布施行之前，相关的行政执法工作仍要依照现行的法律规定来开展，不能片面为了加大处罚力度、震慑违法者而违反法律适用的基本原则，随意择重处罚。 □郑 明 附：虚假广告和虚假宣传行为相关法律法规规章和相关司法解释。 一、《中华人民共和国广告法》 第四条：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。” 二、《中华人民共和国产品质量法》 第五十九条：“在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定追究法律责任。” 三、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第九条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。” 四、《中华人民共和国消费者权益保护法》 第十九条：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。” 五、《中华人民共和国节约能源法》 第十九条：“禁止伪造、冒用能源效率标识或者利用能源效率标识进行虚假宣传。” 六、《中华人民共和国食品安全法》 第五十四条：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。” 七、《中华人民共和国刑法》 第二百二十二条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 八、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》 “三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;” 九、《旅行社条例》(国务院第550号令) 第二十四条：“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠，不得作虚假宣传。” 十、《流通环节食品安全监督管理办法》(工商总局第43号令) 第二十四条第一款：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假或者夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。” 十一、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号) 第五条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。” 十二、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号) 第八条：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为： (一)对商品作片面的宣传或者对比的; (二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的; (三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。 以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。” 十三、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 第七十五条：“[虚假广告案(刑法第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)违法所得数额在十万元以上的; (二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的; (三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的; (五)造成人身伤残的; (六)其他情节严重的情形。” |
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