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本文引用自qjxbk12315《 商品宣传中的虚假宣传与虚假表示》 商品宣传中的虚假宣传与虚假表示(转)
一、案例 ffice:smarttags" />2007年4月25日，根据群众举报，长沙市工商行政管理局雨花分局的执法人员来到长沙农舍食品有限公司的住所长沙市雨花区黎托乡合丰村周家湾，进行执法检查。在其公司内，发现由其分装销售的产品包装吊牌上均醒目标明其产品由“香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制”;停在公司内的一辆送货车的车身广告上也将其产品宣传为由“香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制”;在其公司办公室内的电脑上，打开网址为：www.nongshefood.com的其公司网站上也有将其产品宣传为由“香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制” ，当事人不能出示其产品由香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制的证明。据此情况，长沙市工商行政管理局局雨花分局对此公司以涉嫌经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的行为予以立案调查，经调查后经论如下： 1、当事人基本情况 当事人：长沙农舍食品有限公司 法定代表人：钟×× 住所：长沙市雨花区合丰村周家湾 经营范围：分装销售蜜饯、炒货、农副产品;销售定型包装食品;农副产品收购。 2、违法事实 当事人的法定代表人钟岳平，2005年7月15日通过香港的朋友窦某在香港注册了香港农夫小舍(国际)食品有限公司。当事人，在香港公司既无人员也无技术上对其分装的产品进行监制的情况下，就在其公司生产的产品包装吊牌上和车身广告上将其产品宣传为由香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制;2006年6月在互联网上建立了网址为：www.nongshefood.com的公司网站并发布了其公司的产品广告，在广告中也将其产品宣传为由香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制。 3、案件性质 根据当事人的主观和客观要件，涉嫌的违法行为可定性为：涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，属经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的行为。 4、处罚依据处罚建议 根据当事人涉嫌的违法行为，同时考虑到当事人只是对商品的监制作了引人误解的虚假宣传，其香港的公司还是注册了，其产品的质量上也有合格证明;因此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对当事人行政处罚如下：①责令停止违法行为，消除影响;②处罚款15000元，上缴国库。 二、问题的引出 从上述的案例中我们会发现存在如下值得考量的问题： 1、当事人在其公司网站广告上和车身广告上将其产品宣传为由“香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制” 这一行为可定性为虚假宣传行为。 2、当事人在其产品包装上标明其产品由“香港农夫小舍(国际)食品有限公司监制”这一行为应定性为虚假表示行为。 3、引人误解的真实宣传误导消费者的，是否可以视为引人误解的虚假宣传，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条来规范? 4、对上述两种有关联关系的性质一样的行为，为何确有不相同的行政处罚? 5、对在商品上的虚假表示如何进行行政处罚? 三、问题的研究与结论 (一)、对虚假宣传行为的概念和方式的认识 1、虚假宣传行为的概念 虚假宣传行为是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。即一种误导行为。在《反不正当竞争法》上，虚假宣传行为与误导行为往往是划等号的。因此，两者可以混用或者通用。 虚假宣传行为是一种危害后果严重的行为，也是在市场中发生量很大的行为。由于“真实”被认为是诚实商业行为的一项主要原则，禁止欺骗也就成为公平竞争的应有之义。这正是《反不正当竞争法》普遍禁止误导行为的原因所在。《巴黎公约》(第10条之二)将误导行为(to mislead the public)归为违反诚实商业行为的典型不正当竞争行为，道理也在于此。 在市场交易中，经营者提供的信息是消费者据以作出购买选择的基本依据。如果经营者提供的是不准确的信息，据以作出购买选择的消费者首先受到经济上损害，而竞争本身是争取交易机会的活动，如果经营者凭借不准确的信息获得了交易机会，其所得就是其他经营者之所失，即其他经营者因此而丧失了客户。从整个经济环境来看，虚假宣传减弱了市场的透明度，会对经济整体和经济福利造成损害。 对误导行为的普遍认识是，误导行为既不限于固有的虚假宣传，又不限于事实上的导致消费者产生虚假印象的宣传。只要宣传可能导致产生误导后果(a misleading effect)，就足以构成误导行为。即使字面上完全正确的宣传，也可能是欺骗的。简而言之，误导行为就是通过宣传虚假事实或者真实事实而使人产生错误认识的行为。错误认识就是产生与商品、服务或者商业活动的实际情况不一致的认识。由于在宣传中使用的使人产生误解的事实不限于虚假的事实，将误导行为称为虚假宣传行为往往使人将其等同于宣传内容本身是虚假的。从后果来看，虚假宣传可以用来表示产生宣传内容与客观事实不一致即虚假后果的宣传，也可以表示宣传内容真实但宣传方式有误导作用而使人产生虚假印象的宣传。 2、虚假宣传的方式 《中华人民共和国反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为，就是第五条第(四)项的虚假表示行为与第九条的虚假宣传行为。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传。从《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项与第九条的逻辑关系看，该法规定了虚假宣传的三种方式，即《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项的“在商品上”与第九条的“广告”和“其他方法”，三种方法应当是相互不同的。从实际情况看，“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说，《中华人民共和国广告法》对广告已有明确的界定，“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法，而这些方法尚没有法律上的严格界定，在《中华人民共和国反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下，对于“在商品上”与“其他方法”的界定是有意义的。而且，即使在法律对广告已有界定的情况下，人们对于广告的范围并非没有歧见，广告的范围也有必要进一步加以研究。因此，本文首先对法律已有明确界定的“广告”方式进行再界定，然后对法律虽未界定、但相对而言比较确定的“在商品上”的方式，以及不确定的带有兜底性的“其他方法”进行深入探讨，以期对虚假宣传的方式作进一步的理解。 (1)、广告的内涵与外延。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款对于“广告”的内涵和外延并没有作出界定，但《中华人民共和国广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章对广告进行了具体的界定，这些法律、法规和规章中的“广告”是与《中华人民共和国反不正当竞争法》上的广告是同义的。 a、广告的一般含义。广告的含义是很丰富的，广告的形式也是多种多样的。广告有狭义与广义之分。广义的广告是指向社会公众或有关的人员发布的告示，如在国外包括政令宣告广告(宣扬政策、命令、法律等)、社会服务广告(有文化、道德、家庭服务等的宣传)、竞选广告(宣传竞选人员及竞选情况的广告)、悬赏广告及商业广告等，其内容涉及到政治的、社会的、商业的等广告。狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。 我国习惯上将广告区分为政府公告、公益广告(如中央电视台所播出的“广而告之”)和商业广告，广义的广告包括三者，有人还将分类广告(寻人、征婚、挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、权属声明等广告)纳入进去;狭义的广告也仅指商业广告。 b、广告的法律含义。我国广告立法由来已久，1982年2月6日国务院即发布《广告管理暂行条例》;1987年10月26日国务院发布《广告管理条例》，该条例仍在实施，对1994年10月27日制定的《中华人民共和国广告法》起补充作用;2004年11月30日国家工商行政管理总局制定了《广告管理条例施行细则》以及其他有关行政规章，并作出了众多的行政解释。所有这些构成了我国的广告法体系。 《广告管理条例》对于广告的含义未作界定，但从管理范围角度列举了广告的媒体和形式，其第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。” 《广告管理条例施行细则》第二条又对广告的管理范围作出了下列规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告;(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告;(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告;(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场内外设置、张贴广告;(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告;(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品;(七)利用馈赠实物进行广告宣传;(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。” 国务院向全国人大常委会提交的《中华人民共和国广告法(草案)》未对广告的含义作出界定，只是在第二条通过规定广告活动的方式规定了该法的调整对象，即：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告活动，是指为推销商品或者服务，提高商品经营者或者服务提供者的商业信誉，设计、制作、代理、通过各种媒介和形式发布广告。”《关于〈中华人民共和国广告法(草案)〉的说明》指出：“这样规定，一是明确了《广告法》的调整对象限于商业广告。这主要是考虑，在市场经济活动中，最常见、且可能给消费者和社会公众造成影响的，主要是商业广告。而且，商业广告的性质、特点和监督管理不同于政府公告、公益广告。二是明确了《广告法》只调整以广告形式发布经济信息的活动，不调整通过新闻或者其他非广告形式传播经济信息，可以由有关新闻、出版的法律、法规进行调整，以不纳入《广告法》的调整范围为妥”。全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国广告法(草案)〉审议结果的报告》(1994年10月18日)针对上述草案第二条的规定指出：“有些委员、地方和部门提出，这一款只对广告活动作了表述，而对什么是广告未作界定。因此，需要给本法所调整的广告的含义作出明确规定，以便明确本法的适用范围。同时，考虑到在广告中大量的、主要的为商业性的广告，本法应以商业广告作为调整对象。建议将这一款修改为：‘本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告’(草案修改稿第二条第二款)。这里所说的商业广告，是指推销商品、提供服务、以盈利为目的广告。”随后《关于广告法(草案修改稿)修改意见的汇报》指出：“草案修改稿第二条第二款规定：‘本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。’有的委员提出，有的委员提出，有些商业广告是通过宣传本企业形象间接进行促销，建议将这种情况包括到本款规定的定义中。建议将草案修改稿第二条第二款修改为：‘本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。’”于是，便成了最后通过的《中华人民共和国广告法》第二条第二款。这款是对广告的内涵的规定;与此对应起来《广告管理条例》第二条是对广告外延的规定。 从《中华人民共和国广告法》上述界定及其立法本意来看，它所调整的广告是一种商业性广告，具有以下要件或者法律特征： ①广告的主体是商品经营者或者服务提供者。 ②广告主必须承担费用。商业性广告是一种付费的宣传，无论是广告主委托广告经营者，还是自行设计、制作和发布都是要支出费用，并且该费用最终从销售收入中收回。 ③通过一定的媒体和形式。 ④其内容是直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。 《中华人民共和国广告法》虽然颁布于《中华人民共和国反不正当竞争法》之后，但它与《中华人民共和国反不正当竞争法》之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的广告的内涵和外延可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。本文案例中的长沙农舍食品有限公司在互联网和车身上进行虚假宣传，就是一种以广告方式进行的虚假宣传行为。 (2)“在商品上”的宣传方式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项所规定的虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表示。那么，应当如何理解“在商品上”的含义呢? 在商品及其包装上对于商品进行表示，当然属于“在商品上”的范围，这是没有任何争议的。就是说，在商品上直接进行文字、图形村注(包括将标签直接粘于商品上)，或者在商品包装上用文字、图形对商品信息进行标注(包括将标签直接粘贴于商品包装上)，都属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条所规定的“在商品上”。 有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或者其包装上，而随商品附带，或者随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”?标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装上，也应视为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的“其他方法”为宜。 (3)其他方法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法，而且，联系到第五条第(四)项的规定，“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。 (二)、虚假宣传与虚假表示 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的对商品质量作引人误解的虚假表示行为与第九条规定的引人误解的虚假宣传行为在法律性质上并无二致。尽管立法者将其置于不同的条文有其用意，但似乎是没有必要，甚至有时还会引起人们的误解和误用。 首先，两者的法律性质相同。因为，无论措辞和立法本意如何，从本质上看《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项的规定都是为了禁止对商品质量作引人误解的虚假表示，“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地”都是“对商品质量作引人误解的虚假表示”的具体形式，两者是种属关系。该项规定最终可以归结为“在商品上”“对商品质量作引人误解的虚假表示”，其与第九条规定的以广告或者其他方法作虚假宣传的性质是完全相同的，仅仅是表示方法(载体)略有不同。对此，权威性的解释直言不讳地指出：“第五条讲的‘虚假表示’和第九条讲的‘虚假宣传’实质上是相同的，只是方式不一。第五条的虚假表示是在‘商品上’，包括在商品的容器包装上，第九条的虚假宣传主要是指利用广告，指在商品以外的其他方法作虚假宣传。” 从两种行为的内容看，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项与第九条的规定是一致的，即无非是对商品的质量、制作成分、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假表示或宣传，宣传与表示在这里实质含义是相同的。按照相同性质的行为作相同归纳和规定的逻辑规则，将第五条第(四)项与第九条的规定放在一起更为合适。 其次，这种立法体例有时会引起不必要的理解和适用的混乱。由于引人误解的虚假表示与引人误解的宣传的性质相同，只是表现方式不同，加上法律本身又使用了“其他方式”之类的模糊用语，以致人们在理解和适用法律时，容易产生混淆和混乱现象。 再次，这种规定不符合相同(同类)行为产生相同法律后果的公平原则。在立法上，相同的行为产生相同的法律后果是公平原则的重要体现。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项与第九条规定的行为既然在本质上属于同一类行为，按照公平原则的要求，应当规定同样的法律后果，但该法对这些行为的法律后果的规定截然不同。 值得高兴的是，据悉《中华人民共和国反不正当竞争法》将要进行修订，据上所述，我建议应当将这两条规定合并为一条，可以写成：“经营者不得在商品上，或者以广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假表示或者宣传。” (三)、对“引人误解的虚假宣传(表示)”的研究 1、“引人误解的虚假宣传(表示)”的字面含义与扩张解释 有人认为，在“引人误解的虚假宣传(表示)”中，引人误解的宣传(表示)即为虚假宣传(表示);有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“宣传(表示)”的限定词，“引人误解的虚假宣传(表示)”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假宣传，以及引人误解的真实宣传，都不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条以及第五条第(四)项调整之列。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假宣传(表示)”问题，在法律上探讨一下这个问题是很有意义的。 从字面上讲，“引人误解”与“虚假”是“宣传(表示)”的并列性限定词，表示“引人误解”与“虚假”是构成“作引人误解的虚假宣传(表示)”行为的必要条件，两者缺一不可。因此，宣传虽然真实，但引人误解，即引人误解的真实宣传，不能纳入到《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条调整;宣传虽虚假，但不引人误解，即不引人误解的虚假宣传，同样也能纳入到该条的调整范围;以尚未定论的情况作宣传，即使引人误解，但难以归入虚假之列;宣传即虚假又引人误解，但没有损害竞争目的(没有损害其他竞争者和影响消费者的选择)，此时却难以从该条规定中排除出去。 但是，如果严格按照上述字面含义执行《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条以及第五条第(四)项，在上列特殊情况下，有时会损害该法适用的实效性。为真正贯彻《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的，执法时如出于必要，可以不拘泥于法条文字，作出合理的解释。例如，本文案例中，经营者以引人误解的真实宣传误导消费者(虽然其香港的公司已经注册，并同其有监制合同;但是其监制没有实质性的技术、人员的支持，会引起消费者误以为是香港公司在内陆产品)，引人误解的真实宣传误导消费者的，可以视为引人误解的虚假宣传，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条追究其法律责任。 执法实践中，有人提出“引人误解”在“引人误解的虚假宣传(表示)”中是定语还是定性的问题，认为理解为定性比较合适，即凡是误解的宣传都是虚假宣传。但是，如果引人误解的事实确实是真实事实，即使将“引人误解的虚假宣传(表示)”作如此变通解释，终究难以挥去其中“虚假”一词的影子。反之，即使表示是虚假的，但未引人误解，此时不追究其法律责任，也不能将“引人误解的虚假宣传(表示)”与“虚假宣传(表示)”划等号，这一点倒是与现行法律规定的字面含义也是不相冲突的。 是否将对于竞争无害的引人误解的虚假宣传作为不追究其法律责任的情形值得研究。无害于竞争的虚假宣传极为罕见而法律不予规范，就会造成法律规定上的漏洞，并为假此为名以徇私舞弊的执法者洞开方便之门;而且，将“引人误解的虚假宣传(表示)”均视为非法虽然牺牲了对这些罕见情况的个别公平，但能够实现一般正义。因此，法律对此种情形应加以规范。 2、完善法律规定的两种方案：“引人误解的宣传(表示)”或者“引人误解或者虚假的宣传(表示)” 既然“引人误解的虚假宣传(表示)”不足以全面客观地体现反不正当竞争的立法目的，我们应当顺应各国立法实践的新潮流，对现行法律规定作出修改。修改方案可以考虑下列两种： 一是将现行法律规定的“引人误解的虚假宣传(表示)”改为“引人误解的宣传(表示)”取消“虚假”这一不周延的限定词。这种方案的好处是涵盖面宽，缺点是弹性很大。 二是将现行法律规定的“引人误解的虚假宣传(表示)”改为“引人误解或者虚假的宣传(表示)”。这种规定包含了“引人误解的宣传(表示)”和“虚假的宣传”两种情形，两者的内容是交叉关系，即前者禁止“引人误解的虚假宣传(表示)”、“引人误解的真实宣传(表示)”以及“以尚未定论的事实作引人误解的宣传”;后者禁止“引人误解的虚假宣传(表示)”和“不引人误解的虚假宣传(表示)”。这种规定虽然将“不引人误解的虚假宣传(表示)”纳入禁止之列，但虚假而不引人误解的虚假宣传(表示)是非常罕见的，将所有的虚假表示全部禁止虽然对“虚假而不引人误解的表示”可能不公平，但这种不公平因其涉及面狭窄，而使基本规定不丧失合理性。况且，对虚假的宣传一概禁止，可以防止单纯规定禁止“引人误解的真实宣传”所带来的过大的自由裁量余地，防止执法机关随意以虚假而不引人误解为由为虚假宣传开脱，违背法律的初衷。 3、“引人误解”的判断标准 对于如何判断商品的广告等表示是否引人误解，《中华人民共和国反不正当竞争法》没有规定。这一问题一直是困扰我们行政执法和司法工作的一个难题。在此，我们只能介绍其他国家和地区有关这一标准的学说和判例作参考。 (1)美国。在美国，法院在决定一项宣传是否引人误解时，采用了两步走的方法，即“首先，原告必须证明被告在广告中向一般消费者事实上传递了哪些信息或者宣传内容。其次，原告必须证明这些信息或者宣传内容可能误导诸如此类的消费者”。美国学者考曼认为，广告(商品的表示)是否引人误解的判断标准与商标是否近似或混淆的判断标准是相同的，即应以如下标准进行判断：①一般消费者施以普通注意原则。②整体观察及比较主要部分原则。③异时异地隔离观察原则。 (2)德国。在德国的相关法律上，“引人误解”根据“一般交易见解”进行判断，此外，也应斟酌广告的整体内容是否对消费大众产生误解，若其意思足以使人产生误解，即受法律规范;对于营业状况进行虚假表示时，只需要接受宣传者有陷入错误及致其作出购买商品或接受服务的可能就足够了，不以实际受骗为必要。德国人甚至将引人误解的标准进行了量化，即导致10%～20%的消费者有误解的可能时，就可以作出引人误解的认定。当然，在认定是否引人误解时还需综合考虑下列因素：①从专家的角度看，争议的标示有什么意义。②争议的标示如果陈述的性质，其时间和范围。③使用的合法性。④自由使用所需要的范围。⑤禁止当事人使用该标示的后果。⑥对竞争的影响。 (3)我国台湾。台湾公平交易委员会在其《处理虚伪不实或引人误解之表示或表征原则》中规定了以下判断原则：①表示或表征应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实或引人错误之情势。一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准;专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。②表示或表征隔离观察虽为真实，然合并观察之整体印象及效果，倘足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定，即属虚伪不实或引人错误。③表示或表征之内容以对比或特别显著方式为之，而其特别显著之主要部分易形成消费者决定是否交易之主要因素，故其是否不实或引人错误，得就该特别显著之主要部分单独加以观察而判定。可见，该规定显然采取了一般消费者施以普通注意原则、整体观察及比较主要部分原则。 (四)、“虚假宣传行为”与“虚假表示行为”法律责任的研究 1、“虚假宣传行为”的法律责任 对违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，属虚假宣传行为的该法第二十四条规定了明确的行政处罚，在此，不必要做进一步的探讨。 2、“虚假表示行为”的法律责任 (1)法律责任转致适用《中华人民共和国产品质量法》的规定问题 ①、虚假表示的事项与产品质量法的衔接问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”与“伪造产地”两类不正当竞争行为比较明确和便于理解，“对商品质量作引人误解的虚假表示”则较为抽象。 全国人大党委会法工委民法室对此解释道：“这项规定是同《产品质量法》相衔接的，这里所说的对商品质量作引人误解的虚假表示，在表述上比《产品质量法》简要，这是为了避免重复太多，其实际内容与《产品质量法》所细列的内容是一样的，它包括产品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、所含主要成分的名称和含量、计量单位、生产日期、有效期、使用或者保存方法等。为什么《产品质量法》规定了，《反不正当竞争法》中还要重复规定?也是一个违法行为引起二个法律后果的情形。因为《产品质量法》是从产品生产者、销售者与用户、消费者的关系说的，而对产品质量作虚假表示，他会损害竞争对手的利益，这也是一种不正当竞争行为，所以要在《反不正当竞争法》中规定”。 如前所述，全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(草案)〉审议结果的报告》也说明了该规定与《产品质量法》相衔接的本意。 但是，我们发现《反不正当竞争法》与《产品质量法》的规定是有区别的，主要是： A、立法的角度不同。《反不正当竞争法》是从维护竞争秩序的角度进行规定的，即经营者不是通过提高商品质量来获取竞争优势，而是通过“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”来获取竞争优势，这种行为显然是扰乱竞争秩序、损害诚实经营的行为，当然应当予以禁止;《产品质量法》则是从加强对产品质量的监督管理、明确产品质量责任和保护用户、消费者的合法权益的角度进行规定的，注重对产品是否合格、是否存在缺陷以及打击伪劣商品进行规定。 B、规定的角度不同。《反不正当竞争法》主要是从禁止的消极角度设定规范的，以致其第二章完全以“不得”为标志的禁止性规范;《产品质量法》则主要是从规定生产者、销售者的作为义务的积极角度设定规范的。 C、适用的范围也不相同。诸如，《反不正当竞争法》中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作并用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品(如初级农产品)和不动产;《产品质量法》中的产品仅指经过加工、制作并用于销售的产品。 ②、法律责任的转致适用问题。由于《反不正当竞争法》与《产品质量法》对商品质量问题均作出了规定，而且两法是同一位阶的法律不存在特别法与普通法的关系，因此，其内容交叉的规定部分属于法律的竞合。对于同时触犯两法的行为，《反不正当竞争法》第二十一条第一款对法律适用的选择问题作出了明确规定，即“经营者……伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚”。这一规定表明，《反不正当竞争法》虽然规定了虚假表示行为，但未再规定其行政法律责任，而将其转致适用《产品质量法》的有关规定。 但是，如何理解这里的“依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚”，是处罚机关和行政处罚责任均按照《中华人民共和国产品质量法》的规定执行，还是仅仅将行政处罚责任按照《中华人民共和国产品质量法》确定。笔者认为，后一种理解比较妥当。理由如下： 其一，这里的法律竞合实质上是一种责任竞合，即同一行为触犯了不同的法律，符合两个责任要件，面临着如何确定其法律责任。因此，《反不正当竞争法》第二十一条第一款就是解决责任承担问题的。 其二、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》都是与《产品质量法》等其他法律相交叉的法律，在法律交叉时如何适用，法律都有明文规定，但两者的规定有微妙的差别，即《消费者权益保护法》第五十条规定：“经营者有下列行为之一的，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行……”。而《反不正当竞争法》第二十一条第一款规定：“经营者假冒他人的注册商标……依照《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚”，前者明确指出按照其他法律、法规对处罚机关和处罚方式的规定执行，后者则指出按照其他法律处罚，这里的处罚是否包括处罚机关和处罚方式拟或仅指处罚方式，并不明确，而执法实践中一般将其作为仅指处罚方式进行处理，即处罚机关一律为工商行政管理机关，处罚方式转致适用相关规定，这种理解和做法是没有错误的。因此，在法律交叉的情况下，《消费者权益保护法》明确规定了处罚机关和处罚方式适用其他法律的规定，这种规定恰恰体现了它的“综述”特点，《反不正当竞争法》没有这样规定，也许就是在法律适用上有意作出不同的规定。 其三、产品质量法对行政处罚机关的规定本来也是不具体的，其第七十条规定“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”国务院曾对产品质量监督部门与工商行政管理部门的职责分工作出过规定，但有关规定的界限并不清楚。一般认为，产品质量监督部门负责生产领域的产品质量监督工作，工商行政管理部门负责流通领域的产品质量监督工作。但是，生产领域与流通领域的划分本身是一种传统体制下的划分，实质上两者是很难划分清楚的。即使按照这种方式划分，不正当竞争行为也是在经营过程中实施的，工商行政管理机关对于同时违反《产品质量法》和《反不正当竞争法》的竞合行为行使处罚权是完全没有问题的。 (2)、不能适用《产品质量法》的虚假表示行为的责任确定 ①转致适用《产品质量法》的局限性。转致适用《产品质量法》是有局限的。其一、如前所述，《反不正当竞争法》中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作并用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品(如初农产品)和不动产。而《产品质量法》中的产品仅指经过加工、制作并用于销售的产品，当经营者对“产品”之外的“商品”作《反不正当竞争法》第五条第(四)项的虚假表示时，即对于《产品质量法》调整范围以外的商品质量作虚假表示的，就无法根据《产品质量法》予以处罚。其二、《产品质量法》只在第五十三条对“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的”;第五十四条对“产品的标识不符合本法第二十七条规定的”，这些虚假表示设定了处罚，对这些以外的对产品质量作虚假表示的，诸如本文案例中的对产品的监制方作虚假表示等等，《产品质量法》都没有规定如何规范，这是我们执法中要面对的一个难题。 ②转致适用《消费者权益保护法》第五十条规定。从现行法律规定来看，克服转致适用《产品质量法》的局限性的一个较好的选择，是转致适用《消费者权益保护法》第五十条的规定。 《消费者权益保护法》第五十条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下罚款;情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;(二)在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品;(四)伪造商品产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的;(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的;(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的;(九)法律、法规规定的对消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《产品质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚，类似本文案例中的不能转致适用《产品质量法》的虚假表示行为完全可以由工商行政管理机关根据《消费者权益保护法》第五十条所设定的行政处罚进行处罚。因为，第一，《消费者权益保护法》对于商品和服务的经营活动都予以规范，而且其商品不限于经过加工、制作的商品，因此，其调整范围广于《产品质量法》。第二，《消费者权益保护法》第五十条的规定是处罚经营者和行为的，只要经营者有该条所列举的违法行为，就予以处罚。 总之，如果经营者对其经营的初级农产品、房地产或者服务的质量进行虚假表示，可以依照《消费者权益保护法》第五十条第(六)项的规定进行处罚。因为，《反不正当竞争法》第五条第(四)项的虚假表示与第九条的虚假宣传是分别措辞的，但《消费者权益保护法》第五十条第(六)项所谓的虚假宣传与《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传不是完全对应关系，《反不正当竞争法》第五条第(四)项的虚假表示和第九条的虚假宣传都可以与《消费者权益保护法》第五十条第(六)项所谓的虚假宣传相对应。(长沙市工商行政管理局雨花分局—李邵洲) |
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