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分享“股东违反出资义务时如何实现对其他股东的法律救济” ———兼论失权程序 作者系北京市华一律师事务所律师向伟 出资是公司股东最基本最重要的法律义务，也是股东享有股东权利的条件。从民商法权利义务相一致的原则看，股东既享有股权，就应当承担出资的义务。股东享有股权的大小取决于其出资的比例或数额，出资在实质上就是股权的对价。 如果股东并未实际履行出资义务，却仍按章程所确定的出资额享有股东权利，对于公司其他已完全履行出资义务的股东而言，就会因股份稀释所带来的不公平利润分配以及不合理的公司治理权力的分享而受到损失。对于公司设立时的其他股东而言，还可能要对公司或公司债权了承担资本充实责任而承担损失。对于这种损失，违反出资义务的股东应当承担何种责任呢？大陆法系和英美法系公司法理论一般都认为，股东出资义务是一种契约义务或约定义务，因此股东违反出资义务所承担的责任也是一种违约责任。 我国公司法也明确规定，股东违反出资义务应对其他按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。然而，股东的出资责任毕竟属于公司法领域，公司法的社团法和组织法性质决定了股东的违约责任内容不能完全等同于一般合同法的违约责任。从各国公司法的立法情况看，股东违反出资义务，违约股东的责任形式一般有行使失权程序、追缴出资权、损害赔偿权、利息罚则、定金罚则等。追缴出资权、损害赔偿、利息罚则、定金罚则基本相当于一般违约责任中的实际履行、损害赔偿、违约金、定金等责任形式，而失权程序则是公司法下所特有的责任承担形式。 如德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再发一项警戒性催告，催促其在一定待定的宽限期内履行支付，否则将其连同应当支付的股份一并除名。”日本商法第179条规定：“股份认购人不按第177条的规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失……发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。”我国台湾地区的公司法142条也规定：“认股人延欠前条应缴之股款时，发起人应定一个月以上之期限该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。 发起人已为前项之催告，认股人不照缴者，即失其权利，所认股份得另行募集。”此种失权系当然失权，已失权的认股人以后即便缴款，也不能回复其地位。 事实上，各国公司法不但禁止股东在出资后抽回出资，而且还规定其他发起人或董事对股份认购人或股东未能按协议支付股份对价的承担连带补足责任。即公司一旦成立，相应股份所对应的出资义务就必须履行，不能以约定的方式选择变更、放弃或免除。 与出资义务相对应，股东权利在公司成立以后也受公司法律的保护，非因法定事由不得予以强制剥夺。即公司一旦成立，股东就权依据公司法律的规定享有股东权利，而不问股权对应的出资义务是否已适当履行。股东权利义务的法定性，使得追缴出资、损害赔偿等一般违约责任形式无法从根本上废除违约股东的股权资格，而只能以事后诉讼的方式予以补偿。 这种补偿方式在某些情况下是不足以保护公司或其他股东的权利的，如股东没有实际能力履行出资义务时，即使持有判决也是一纸空文，而此时未履行出资的股东却仍可以按公司法的规定享有股东权。失权程序则弥补了一般违约责任形式在保护其他股东权利方面的不足，只要认股股东拒不出资或拖延出资，并在给定的时限内仍然未履行出资义务，就可以剥夺该股东的持有股权的资格，该部分股权而可以由其他发起人或认股人认购，或另寻他人募集。 失权程序使得其他股东有可能在股东拒不出资的情况下可以直接剥夺该股东的股权资格，而免于通过诉讼的形式要求追缴出资的麻烦。失权程序克服了因公司法下股东权非因法定情形不得予以剥夺而给其他股东寻求法律救济带来的困难，这一特殊的责任承担形式正是与公司法下股东权的法定性相适应的。 在公司成立后，如果股东未能按期缴纳出资，也可行使失权程序，便迅速筹集资本，保护其他股东的股东权利不受未出资股权的稀释。其他违约责任形式的行使，如追缴出资、损害赔偿等一般都在公司成立之后，而且需要通过诉讼程序。因此其他股东在行使时会受到一系列的实体和程序方面的限制，如诉讼时效限制、股东的损失举证限制，违约股东赔偿或履行能力的限制。 股东违反出资义务，其他股东因此在股东表决权、财产分配权方面的股东权利损失是很难以具体金钱数额确定的，因此在诉讼中往往很难就损失举证。如一个股东会决议经表决后已经履行完毕或履行了很多年，很难确定其他股东因此而遭受的损失。 即使通过诉讼程序，其他股东获得了胜诉的判决，如果违约股东根本没有履行出资义务的能力，公司资本仍无法补足，股东的损失也无法得到弥补。因此，相较于失权程序的便捷，其他违约救济方式的行使的成本高而效果不理想。 没有了失权程序的威慑作用，股东违反出资义务的代价很可能大于违反出资义务所带来的利益，因此也不利于防治股东违反出资义务的行为。我国的公司实务现状也从另一面证实这一点。据公司登记机关人员估计，在江苏已成立的公司中，存在虚假出资、出资不到位、出资不实等出资问题的公司占60%，在全国有些地方可能高达90%。从我国公司法中股东违反出资义务对其他股东承担的责任制度规定看，我国公司法只规定了违反出资义务的股东对其他股东应承担的责任为违约责任，但并未明确规定具体的责任承担方式，对于失权程序，我国公司法更是未作任何规定。 外商投资企业法中虽然有类似规定，但仍不完善并且不易被执行。股东违约责任形式的法律空白，特别是失权程序的缺失，是造成我国公司实务中大量存在出资不到位的根本原因。也有人认为，虽然法律并未规定失权程序，但可以在股东的设立协议或公司章程中加以规定。 笔者认为，通过设立协议或章程约定违反出资义务股东的失权程序，固然能在一定程度上弥补法律规定上的不足，但也有一定的局限性。因为公司成立以后，股东的出资义务就成为法定义务，股东的股东权非因法定情形也不得强制剥夺。在公司法未约定失权程序是可以强制剥夺股东权的法律情形时，即使在设立协议或公司章程中约定了失权程序，在实际中也无法实行。
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