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依上所述，罗马法公私法的划分仅仅是一种形式上的分类，私法是由于小商品经济的发展而必然兴起的法律体系，但这并不意味着私法是确定个人私域和个人权利的法律，而只是一种自然秩序的体现。在没有权利观念的前提下，也就不存在所谓公权和私权的划分，私法上的财产利益及其交易规则并不具有与近代相应规则相同的意义。 （二）西方近代法上的“公法”和“私法”与财产权的属性 1.西方近代法上“公法”、“私法”划分标准的转变 在18世纪以前的欧洲中世纪时期，公法与私法的区分界限并不明显。旧有的法国法里根本就不存在这种区分，许多后来归类到公法里去的内容，远在对法律进行分类之前就已经存在了。在西欧对罗马法的继承过程中，公法和私法的划分并未引起注释法学家们的兴趣，他们对公法略而不论。如早期的法国法学家谢弗里尔（G.Chevier）认为，“12、13世纪所出现的，倾向于学术的公法和私法概念的法律思想，不足以渗透到我们的旧法里去。”[17]注释法学家对公法的兴趣丝毫也不比罗马法学家强多少，但却无形中为古代法国的习惯法引进了这条无多大意义的分类，只不过他们把研究方向集中在私法方面。对他们而言，罗马法便是关于个人之间，关于人身、家庭、财产、合同、侵权等问题的法律规则。罗马法的伟大和智慧，在于它指出了自然法中关于如何公道地处理这些问题的真理，而这些真理是凭理性思维发现的，是放之四海而皆准的。[18]公法与私法界限被忽视的一个重要原因是，在君主制和庄园制统治下，司法机关依附于某个地方权贵，从而阻碍了司法机关的独立。在当时高度集权的专制统治模式下，“绝对权力”的观念并不容许任何个人维护自己的权利，以与政体相对抗。[19] 真正近代意义上的公法和私法的公野，是在19世纪的欧洲大陆形成的。约翰。亨利。梅曼认为，“十九世纪末，当法学家们开始认真地研究既存的法律规范和制度时，公、私法划分就成了他们重建法律制度的基础。公、私法的划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。”[20]近代公法和私法的划分的内在含义已经超越罗马法上的公法与私法理论，罗马帝国时期的皇权是近乎绝对和无限的，不受任何最高的成文法的约束。而现代公法的基础是以法律限制统治者的权力及其规范行使为基本原则，在此前提下，人们才开始承认法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上。[21]公法成为一个法律部门的标志是其立法的独立化。自美国和法国在18世纪末期首先订立了成文宪法后，在整个19世纪，宪政主义和立宪运动已席卷欧洲各国。[22]宪政制度在有效控制政府权力的规范运用上的确起到了不可估量的作用，这使得公法和私法的划分获得了特殊重要的地位。正如法律社会学的先驱韦伯所言：“现代法律理论和实践中的最重要的划分之一是公法和私法的划分。”[23] 近代公法和私法的正式划分有其相应的背景。首先对公法的形成具有决定意义的是现代行政法的出现和发展。行政法学的发展晚于民法学，为建立独立的行政法体系，有必要首先划清行政法与私法的界限，其后再进一步划清行政法与其他公法部门的界限。其次，是确定案件性质和管辖法院的需要。在大陆法系国家，除了一套私法方面的法院系统外，还有一套行政法院系统，它们截然分立，独立行使自己的一部分司法管辖权。公法的崛起自然导致了在程序上需要新的司法管辖和新的程序。但值得注意的是，双重法院体制和行政法的产生并不足以导致公法理论的完善，其根本原因在于，警察国家的行政不可能为一种系统的公法理论孕育材料，公法理论需要法治国家的诞生。[24]亦即只是随着近代法治的正式建立，公法才具有了牢固的现实和理论基础。 |
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