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一、问题的提出 通常情况下，一个违法行为其性质是行政违法行为还是犯罪行为根据行为的情节轻重、数额多少、危害后果大小即能判定。相应地，针对这两种不同性质的行为应采取不同的制裁措施：行政违法行为应处以行政处罚；犯罪行为应处以刑罚处罚。但是，司法实践中有些违法行为往往同时违反行政法规范和刑法规范，具有行政违法和刑事违法双重属性，造成适用行政处罚和刑罚处罚竞合的情况。比较典型的是，当行政机关查获行政违法行为后无法立即判断该违法行为是否构成犯罪，从而先行适用了行政处罚，后又发现该行为触犯刑法的情况。为直观的说明这种问题，我们先来看一则真实的案例： 案例1：2007年11月9日，苏某前往某加油站加油，因工作人员要求其排队等候与附近好事者黄某发生口角，并对其进行殴打，致使该人受伤，随后派出所对其作出行政拘留十天，并处罚款500元的行政处罚。拘留结束当天，黄某经鉴定为轻伤，公安局遂对苏某以故意伤害罪立案侦查，并作出刑事拘留的决定。 此案的问题在于：第一，行政拘留和罚款执行完毕后，需要追究苏某的刑事责任，再行刑事拘留或逮捕，是否需要先行撤销行政处罚决定后再执行刑事拘留；第二，如果苏某的行为构成故意伤害犯罪，根据刑法规定，对其执行的行政拘留可以折抵刑期，但是由于故意伤害罪不可能对其处以罚金刑，故对其罚款也无以在罚金中进行折抵。所以，是否需要先行撤销已经执行的罚款行政处罚决定。 对此，公安部2006年8月颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第六项规定：“违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷。该规定表明，在公安机关对违法行为进行行政处罚后若发现该行为涉嫌犯罪，则可以直接转为刑事案件办理，已经作出行政处理决定的只需将决定书附卷即可。”据此，本文案例1中苏某的行为已经公安机关处理，且已经作出行政处罚决定书，在发现其行为涉嫌犯罪后即可转为刑事案件办理，而无需撤销该行政案件以及行政决定。但是该规定仅是公安机关的部门规章，当公安机关将该类案件提交检察机关批准逮捕时，对公安机关已经作出的行政处罚决定如何处置，并没有上位法加以规定。
二、法理分析 上述问题涉及到的是行政处罚与刑罚处罚适用竞合时如何衔接的问题。对此，学界有如下几种主张： 1、选择适用。 该观点认为，只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种，而不能并施。其理由是，行政处罚和刑罚处罚二者都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，二者是类似的；在一般预防与个别预防的机能上，二者也是互为交错的。[①]根据“一事不再罚”原则，只能选择适用行政处罚或者刑罚处罚，否则不符合处罚经济原则，有可能加重当事人的责任，侵蚀当事人的权力，有悖法的相应性和正义性。至于具体的选择方式，有人主张按照“重罚吸收轻罚”的原则单独以刑罚；也有少数人主张根据有利于行为人的原则适用行政处罚。 2、合并适用。 该观点认为，行政处罚与刑罚可以合并适用，即既要适用行政处罚，又要适用刑罚处罚。理由是，刑罚与行政处罚虽然同属公法性质的制裁措施，但是不论在功能上还是形式和性质上均存在较大的差异，除此之外，二者的实施还涉及行政权和司法权的关系。因此，二者的适用不应遵循一事不再罚的原则，而应当合并适用。[②] 3、附条件合并适用。 该观点认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以合并适用，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可以免除执行。其理由是单纯的选择适用或者合并适用行政处罚和刑罚处罚都可能导致行为的违法性与处罚不相适应的情况：前者可能导致一种处罚不足以制裁违法行为，处罚失之过轻；后者则可能导致双重处罚，处罚失之过重。所以，索性把是否执行另一个“罚”的自由裁量权赋予相应的执法机关，由其决定是否需要合并适用两种处罚。 以上三种观点中，笔者认为第二种主张更为合理，也更符合实际，理由如下： 1、司法实践中，支持选择适用观点者为数不少，其反对合并适用的主要根据是合并适用违背了“一事不再罚”原则。 从理论上来看，一事不再罚引申自罗马法上的“一事不再理”原则。一事不再理（non bis idem）是指对于已发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。[③]适用于刑事案件，一事不再理与英美国家的“防止重复定罪和刑罚的危险”（Protection against double jeopardy）原则相类似，这一原则又被译为一事不再理，它指禁止使一个人因其同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，亦即在同一罪被起诉和审判之后，不得因同一罪行对其再次进行起诉和审判。由此可见，所谓一事不再理是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚。[④]在我国的现行法中，明确确立一事不再罚原则的仅有《行政处罚法》，该法第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”而一事不再理原则则没有为我国刑法所确认。 问题在于，不论是行政法上的“一事不再罚”，还是可以适用于民事审判和刑事审判的“一事不再理”，其中所表述的两次处罚，一般都是指性质相同的两次处罚。而行政处罚和刑罚处罚虽然在某些方面存在相似之处，但毕竟存在着本质上的区别，二者完全独立存在，所以一事不再罚对二者不能适用，也就不存在违反一事不再罚之说。又由于刑罚和行政处罚存在本质区别，所谓的重罚吸收轻罚也就无从谈起。至于按照有利于行为人原则，选择适用行政处罚一说，则完全忽视刑罚的强制性，无原则的支持有利于行为人，必将削弱刑罚处罚的权威，放纵危害社会的违法行为，更是不可取的。 2、第三种观点将是否适用另一个处罚的决定权交给行政机关或司法机关自由裁量，这在实践中很难实现。因为行政机关在适用行政处罚后，自身并无权力决定刑罚是否适用；同样，人民法院在适用刑罚处罚后，也只能由行政机关决定诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚，司法机关不能越俎代庖。即使实践中行政机关可以将涉嫌犯罪的行为人移送司法机关处理，司法机关也有在判处刑罚后司法建议的权力，这也仅仅只是程序上将涉嫌的行为人移交相关机关处理，实体上行政机关或者司法机关并没有替代裁量的权力。因此，附条件的合并适用也无法满足实践的需要。 3、行政处罚与刑罚处罚合并适用具有现实的必要性。 （1）行政处罚与刑罚处罚竞合情况下的违法行为是同时违反行政规范和刑事规范的不法行为，具有行政违法和刑事违法双重属性，所以既应当给以行政处罚，又应当处以刑罚处罚。只有这样才能全面的追究违法行为人的法律责任，有效的预防和打击违法犯罪行为。 （2）行政处罚和刑罚处罚两种有本质上区别的制裁形式，虽然在有些制裁的方式上有相似之处，比如拘留与拘役、有期徒刑，罚款与罚金，但是无论是目的上还是处罚方式上存在更多的则是差异性。行政处罚是具有行政处罚权限的行政主体对违反行政法律规范的行政相对人所实施的一种行政制裁，具有惩戒性，它以纠正违法行为、维护社会秩序为目的；而刑罚的目的是特殊预防与一般预防。刑罚处罚的方式（刑种）包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等五种主刑和罚金、没收、剥夺政治权利、驱逐出境(适用于对于犯罪的外国人)等四种附加刑。相对而言，行政处罚的方式则比较多，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。将行政处罚和刑罚处罚合并适用可以相互弥补各自的不足，更加全面的惩治违法犯罪。 （3）有利于在无法立即判断该处以行政处罚还是刑罚处罚时早作决定，避免不能及时制裁违法行为人，造成行政或司法资源浪费。对此我们以一则案例说明： 案例2：驾驶员王某驾车肇事，致一人头部受重伤，生命垂危，医院诊断结果是该伤者生还的可能性极小。王某把伤者送到医院后得知伤者伤势严重，多次想借机逃跑均被控制住。经调查，王某系无业人员，且无固定住处。根据《中华人民共和国人民警察法》第九条的规定，交通队依法对其予以留置，并经局领导批准将留置时间延长到了48小时。该案经事故原因分析认定，王某应负事故的全部责任。王某对其所应负的事故责任没有异议。可是，在交通队先行处置的留置期届满时，伤者仍在抢救之中。 该案例中本案中伤者的伤势情况直接决定着本案的定性：如果伤者经治疗脱离危险，那么此案至多为一般交通事故，按照有关法律规定，则不能追究王某的刑事责任，只能进行行政处罚；如果伤者经抢救无效死亡，那么此案的等级就由轻微或一般事故上升为重大交通事故，王某的行为就触犯了《中华人民共和国刑法》之规定，涉嫌交通肇事罪，应予追究其刑事责任。在伤者的病情尚未稳定的情况下，王某的行为是否构成犯罪尚处于一种不确定的状态。如果行政处罚与刑罚处罚不能合并适用则需要将其释放，待事故伤者死亡或者脱离危险后再决定是处以行政处罚还是刑罚处罚。如果如此处理，则正好给了王某逃跑的机会，增加日后追捕的成本以及伤者追偿的成本。而如果行政处罚与刑罚处罚能够合并适用，则完全可以将王某先行治安拘留，在治安拘留期限内再根据伤者的治疗情况确定对他的处罚，如果伤者在此期间死亡，则应将王某由治安拘留转为刑事拘留，依法追究其刑事责任；如果伤者经抢救脱险，那么对王某采取治安拘留措施也是合法有据的。 因此，在行政处罚和刑罚处罚发生适用竞合时，应当采取合并适用的方式，对行为人既适用行政处罚，又适用刑罚处罚。
三、行政处罚和刑罚处罚合并适用的具体应用 虽然我们主张合并适用行政处罚和刑罚处罚，但是在实践中，合并适用时也要区别不同的案情进行适用： 1、行政处罚与刑罚处罚中的不同罚则各自适用 行政处罚和刑罚处罚在方式上，除了财产罚——罚款和罚金、自由罚——行政拘留和拘役、有期徒刑两类具有相似性以外，其他的处罚方式都是各自所特有的。在适用这些特有的处罚方式时，行政机关和司法机关可以各自对行为人适用各自罚则。比如，行政机关已经适用了吊销许可证或执照等罚则的处罚，人民法院要处以有期徒刑三年，那就各自适用各自罚则，互相弥补，互不干扰。[⑤]国务院2001年7月颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条就规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。” 2、在某些情况下，违法行为人最后可能实际上只受到了行政处罚和刑罚处罚中的某一种，但这并不等于说行为人不应受到双重处罚。这些情况主要有： （1）某些犯罪情节轻微，法律规定可以免予刑罚处罚。人民法院免予刑罚处罚后，交由主管部门予以行政处罚。 （2）在行政处罚与刑罚处罚的内容相同的情况下，采取刑罚处罚吸收行政处罚的方法，实际只受到刑罚处罚。[⑥]其一，以罚款折抵罚金。根据《行政处罚法》第28条第二款：“违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”但需要注意的是，人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金数额。其二，以拘留折抵相应刑期。根据《行政处罚法》第28条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”至于拘留如何折抵相应刑期的问题，可比照我国刑法关于判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日的规定，行政拘留一日也应折抵拘役和有期徒刑的刑期一日。 3、法律明确规定需要先予行政处罚后才能构成犯罪的情况，比如刑法第二百零一条规定，纳税人……因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；……。此种情况下税务机关对行为人的行政处罚是对其处以刑罚的先决条件，对行为人来说行政处罚和刑罚处罚必然是合并适用，并且必须实际的执行到位。 4、对于单位有违法犯罪行为的如果人民法院只依法追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚措施，如吊销其营业执照等资格罚。 这样，案例1中的问题就可以很容易的解决了。根据合并适用的方法，苏某在行政处罚执行完毕以后，需要继续对其科处刑罚。而先前对其执行的行政拘留和罚款的行政处罚不需要撤销，其已经执行的行政拘留可以在刑罚执行中依法予以折抵。在不能对苏某判处罚金刑的情况下，对其作出的罚款的行政处罚也可以继续维持，也不需要撤销罚款的行政处罚和退还罚款。
[①] 崔文俊：《论刑罚与行政处罚竞合时的适用》，《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版) 2007年第5期。 [②] 应松年：《当代中国行政法》（上册），中国方正出版社，2005，P867. [③] 参见周枬等：《罗马法》，第334页，群众出版社1983年版。转引自陈兴良：《行政处罚与刑罚处罚的关系》《中国法学》，1992年第4期。 [④] 陈兴良：《行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期 [⑤] 周佑勇 刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，《法律科学》，1997年第2期(总第78期)。 [⑥] 陈兴良：《行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。 |
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