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何谓“赃款”，法律上并没有明确的界定，在本文中，笔者将“赃款”界定为:行为人以“侵吞、窃取、骗取”等贪污手段获取的公共财物。贪污案件中“赃款”的去向是否影响定罪争议已久。将“赃款”用于单位公务性支出、纳入单位私设的小金库、根据指示交给领导等，均是涉嫌贪污罪行为人常见的抗辩理由。 有观点认为，赃款去向不影响贪污罪的成立，行为人控制公共财物后贪污罪已经既遂，是否将财物据为己有属于贪污犯罪既遂后对赃款赃物的具体处分，只可作为量刑情节考虑。刑法关于贪污罪的罪状表述为“非法占有”而并非“据为己有”，并且贪污罪侵犯的是国家公职人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权的双重客体，用赃款去向这一构成要件之外的内容判断贪污罪成立与否，只看到了侵财这一犯罪客体的内容。而且过于狭隘地理解“非法占有”，徒增侦查部门的举证责任，更使证据长期处于变动不稳的状态，不利于惩治犯罪。也有观点认为，赃款去向原则上不影响贪污罪的成立，但如果经查证确实用于公务支出的，有必要从犯罪总额中扣减该部分赃款的数额;行为人提供了赃款去向的相关线索，因各种原因最终未能查实的，只要不能排除合理怀疑，也宜根据“存疑有利于被告人”的原则认定。 笔者倾向于第二种观点。赃款去向虽然不是贪污罪构成要件的固有内容，但却是能够反映行为人主观心态的重要依据。“以非法占有为目的”是构成贪污罪不可或缺的主观要件。“非法占有”确实不等于“据为己有”，还包括为他人占有等情形。但是，在赃款确实用于公务支出的情况下，单位的财产所有权并未受到实质侵害，同时由于行为人主观上具有“为公”目的使得对公职人员职务行为廉洁性的侵犯并不严重。虽然行为本身的社会危害性客观存在，但并没有达到构成贪污罪的程度。对行为人的这一违纪行为，应当移送纪检部门处理。 赃款去向虽然原则上不影响贪污罪的认定，但它属于重要的侦查取证内容，关涉侦查取证方向、举证责任等一系列问题。 控辩双方就赃款去向问题各自承担举证责任。“谁主张，谁举证”是诉讼法上的基本原理。公诉方指控的目的是请求审判机关裁判被告人有罪并处以刑事处罚。一般情况下，应当由检察机关承担对指控内容的举证责任，但有时出于特定的立法目的，或者犯罪嫌疑人自身的违法行为或状态引起了犯罪嫌疑，则不排除举证责任的倒置，如果犯罪嫌疑人举证不能，则推定其有罪。巨额财产来源不明罪中赃款去向的情况即是如此。另外，从人的认识规律出发，检察机关很难直接用证据证明犯罪嫌疑人主观上是否有非法占有的目的、客观上对赃款进行了何种处置，如果不对举证责任进行合理分配，势必不利于查明案件事实。因此，对赃款去向的举证责任宜作如下划分:检察机关承担证明基础事实真实性的举证责任，在此前提下暂时推定行为人主观上具有非法占有的目的，因为这种涉嫌犯罪的状态是由行为人先前的行为导致的。但既然是一种“推定”，就应当允许行为人提出反证予以质疑乃至推翻，这是诉讼法上普遍认可的证明方式，即在基础事实被确证的前提下，转由行为人承担反驳义务，否则将承担不利的诉讼后果。鉴于行为人可能处于人身自由被限制、取证能力受限的状态，所以仅要求其提供较为详实的赃款去向的线索，而由检察机关承担核实、收集证据的后续工作。 由行为人承担提供赃款去向线索的举证责任，与刑事诉讼法中不得强迫任何人证明自己有罪的原则并不冲突。这实质上是在检察机关取得有罪证据的前提下，犯罪嫌疑人有效行使辩护权的体现，其关于无罪或者罪轻的辩解是其在刑事诉讼中一种当然的诉讼主张，检察机关充分听取其主张并进行核实，符合人权保障的基本理念。 认定赃款是否用于“公务”的证据标准应严格把握。判断某种行为是否构成犯罪，必须以行为所具有的社会危害性为实质内容，将形式上貌似符合而实质上并不符合犯罪构成的行为排除在刑事处罚之外。公务支出是与公共事务相关的，监督、管理国有财产过程中的必要支出。对“公务”不能泛化理解，以免侦查取证工作缺乏统一标准。查办贪污案件中应当区分以下几种情形。 行为人辩解将赃款用于公务支出的，应当有确实的证据支持。比如将赃款用于购买机器、厂房、设备等资产的。认定为用于公务支出需满足以下条件:实际用于工作;单位没有类似资产可用、不能报销类似费用，且通过单位正常途径无法实现;形式上作为单位固定资产经营、管理;获得一定许可并且相关范围人员知晓。又如，辩解将赃款用于公务招待或者报销私人用于公务的花销(如使用私车办理公务)需要核实:是否与单位开展业务相关;单位有无具体管理规定，有无相关费用、具体额度以及行为人是否报销过此类费用;是否用于涉嫌行贿等其他犯罪的非法用途;是否得到单位许可;有无相关凭证、证人等佐证。 行为人辩称赃款用于公务支出的，但不能提供书证等证据材料，而提供的证人因出国、死亡等情况无法调取证言，或有证据表明确实将一部分赃款用于公务支出，但数额无法具体核定，也即是否用于公务及数额多少处于难以查明的状态时，由于不能排除合理怀疑，宜根据存疑有利于被告人的原则处理。 对于将赃款用于各种名义的加班费等私分用途或为单位谋取利益而行贿的，依刑法规定，私分国有资产罪、单位行贿罪的犯罪主体为单位，贪污罪的犯罪主体为个人，区分各罪的关键是看行为人的行为是否属于单位行为。领导集体研究决定并统一组织实施，在单位内部一定程度上公开，大多数人获得利益的，一般认定为单位行为。结合行为人主观上出于“为公”的目的和动机，宜认定为私分国有资产罪或者单位行贿罪，此前以贪污手段取得国有资产的行为，性质上应当作为预备行为而被后罪吸收。 行为人对赃款的去向拒不供述或者经调查核实其对赃款的去向作出的诸种辩解，无人知情、未经同意、没有记录、缺乏任何凭证的，更有甚者在离任审计或者卸任交接工作中均未提及所占有的公共财物的，应直接推定为个人占有，构成贪污罪。 (作者单位:北京市海淀区人民检察院) |
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