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【摘要】 传统理论长期禁锢着人们的思维方式，一些耳熟能详的观点应该予以重新审视。以债权论物权的现象引发了对债权的重新认识。自《德国民法典》将债法独立成篇后，民法显现了三套法则。传统的民法典产生于农业社会，人身权法则和债权法则依附于物权法则。三套法则的逻辑结构决定了民法典的合一。人身权、财产权和债权构成了民事权利体系。债权超乎于财产权之上，并非财产权的表现。法律的功能决定了民事责任制度在民法中的重要地位。民事责任不同于合同义务，侵权之债、不当得利之债都非债的范畴，债来自于合同、契约，是因合同、契约而形成的一种权利义务约定。 引 言 国内物权法方面的论著，在谈到物权的性质、特征、效力等内容时，并不单独就物权的相关内容进行阐述，而是与债权相联系，通过在将物权和债权比较的基础上予以介绍，似乎不与债权比较，物权就无法表述，物权的性质、特征、效力似乎只有通过与债权比较，才能说清楚或体现出来。 例如，王利明教授的《物权法研究》对于“物权的概念和特征”就是在与债权比较时得出物权的七个特征，同时还论述了债权和物权相互关系发展的五个方面，内容详实丰富。书中特意指出：“要分析物权的概念和特征，必须讨论物权和债权的区别，因为物权的概念和特征正是在与债权的区别中表现出来。”接着阐述了两者七个方面的不同：（一）物权是绝对权或对世权，而债权是相对权或对人权；（二）物权是支配权，而债权是请求权；（三）物权是独占性的和排他性的权利，而债权不具有排他性；（四）物权是优先权，而债权是具有平等性的权利；（五）物权包括追及权，债权只能在特定当事人之间发生效力；（六）物权是公开化的权利，而债权具有非公开性；（七）物权的设立采法定主义，而债权的设立采合同自由原则。最后还指出了两者保护方法上的区别。 再如，梁慧星、陈华彬合著的《物权法》中专门列举了物权与债权五个方面的不同：（一）在权利性质上的区别，物权为支配权，债权为请求权；（二）在权利发生上的区别，物权的发生实行法定主义，债权的发生实行任意主义；（三）在权利效力所及的范围上的区别，物权为绝对权，债权为相对权；（四）在权利效力上的区别，物权所具有的效力为支配力，债权所具有的效力为请求力；（五）在权利有无存在期限上的差别，物权中的所有权为无期限的权利，债权为有期限的权利。 笔者认为造成以债权论物权的根本原因在于多数学者对传统民法以及债权和物权理论的继承，习惯把物权和债权放在相对应、平行的地位来对待。至于债权和物权之间原本是怎样的一种关系的问题，目前在国内尚未见到相关方面的详细论述。 分析这种现象深层次的原因，表现为：第一，现有的民法理论，认为民法财产法的内容主要有两个方面，一是物权法，二是债权法，物权法与债权法为民法财产权法最主要的两大分支。正如有学者指出：“物权法与债法一起构成财产法的主要部分，它们都以平等主体间的财产关系为其调整对象”，“物权法与债法各自调整不同种类的财产关系，物权法所调整的是因直接占有、使用、收益、处分财产而发生的财产支配关系，而债法则主要调整财产流转关系。这两类财产关系又存在着紧密的联系，财产支配关系往往是财产流转关系的前提，而财产流转关系又通常是财产支配关系的实现方法。”有学者认为：“物权法属于财产归属法之一，系以关于财产的享有为内容，注重于保护经济生活的静的安全，以实现其财产归属的功能。此与债权法系以关于财产的取得为内容，注重于保护经济生活的动的安全，以实现其财产流转的功能，正相对应。”由此可见，将物权法与债法相提并论的思想可谓根深蒂固。第二，学者们普遍认为与财产有关的权利为财产权，而财产权主要包括物权与债权。“物权和债权，为近代民法之两大基石，财产权之两大骨干。”“物权为对物的支配权，与债权为对人的请求权相对应。”“债权与物权是关系最为密切的财产权。就财产关系的运作过程而言，物权是这一过程的起点和终点，而债权是对起点和终点的运作状态的形式上的概括，物权是债权的最终归宿。”由此看出，无论是从法则的角度，还是从权利的角度，学者们都认为物权法和债权法共同构成了民法财产法的两大内容，物权和债权共同构成了财产权的两大部分。基于上述两方面认识的影响，将债权和物权进行比较以债权论物权似乎就是顺理成章的事了。 问题是，真的如有些学者所认为物权的概念和特征正是在与债权的区别中才得以体现的吗？我们对债法以及债权的认识正确吗？如果对债权认识存在偏差和错误，能保证对物权认识的准确性吗？ 债法的发展及历史定位 债是较为古老的概念。在人类开始进行物的交换后就逐步出现了有关交易的观念和习惯。早期的物品交换还只是一种生活形式，是一种自然的行为，或者说是一种没有法律调整也无需法律调整的生活行为。物品交换作为一种古老的行为，主要是依靠自然习惯来调整的。从大陆法系的发展看，有关债的规则是从罗马法时期发展和丰富起来的。 罗马《十二铜表法》中已经有“要式现金借贷”的规定。这里的借贷是一种平民向贵族告借而成立的铜衡行为。平民以自身作担保，如不清偿债务，他就被绑而陷于奴役状态。这种借贷十分注重形式，带有浓厚的形式主义色彩。查士丁尼《法学总论》指出“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必然依照我们国家的法律给付某物的义务。”并将产生债的原因分为：契约、准契约、不法行为和准不法行为。契约又细分为：要物契约、口头契约、书面契约、诺成契约。显然，与《十二铜表法》相比，《法学总论》关于债方面的规定有了更丰富的内容，从此时也可以看出，契约和不法行为（也就是侵权行为）等都被当作了债法内容。此时，债的发展已经有了抽象的理论，可以说，罗马时期债的内容和形式达到相当丰富的程度，债的效力也经历了由重形式到重内容的成长过程，这都为后来债法的发展奠定了基础。 罗马债法不断进步发展的状况随着日耳曼民族入侵戛然而止，可以说，债法的发展不仅是停滞，还出现了一定程度的倒退。在经过千余年的黑暗与等待之后，经过中世纪罗马法复兴，最终罗马债法为近代国家时期的《法国民法典》所继受。《法国民法典》几乎沿袭罗马法的规定，重现和巩固了罗马债法制度。最为突出的是将债置于“取得财产的各种方法”编中，债法内容在整部法典的条文中占了将近一半，并将契约作为债的主要内容予以规定。就内容而言，《法国民法典》相对于罗马债法无实质性变化，所使用的术语也多来自罗马债法，强调了债是财产取得的方式，债法在民法中所处的地位与罗马法是一致的，没有变化。因而，《法国民法典》债法实际上是罗马债法的一种新的面孔，是经历一千多年沉寂后罗马债法一种新的版本。直到《德国民法典》颁布，债法才开始以一种新的面貌出现。 《德国民法典》规定了债法的内容，命名为“债的关系法”。在形式上，德国民法典债法规定有三个特点：一是债法单独成编，与继承关系法分离，使得债法在经历一千多年后最终得以自成体系，这是最为明显的特点；二是债法不再作为“取得财产的方法”的一部分，而是与物权法形成相互对应之势；三是债法被放置在物权法之前，有一种傲视群雄的气度。在内容上，德国民法典债法部分，共分七章，对债的内容、债的消灭、债权的转让、债务的承担及各种具体的合同进行了详细规定。与《法国民法典》相同的是，也将侵权行为和不当得利、无因管理作为债发生的根据。法典列举的有名合同有买卖、互易、赠与、租赁、借用、劳务、承揽、旅游、居间、委托、保管、合伙、保证等种类，反映出交易范畴的扩大和债权法则的膨胀。 法国民法典时代仍将债法作为取得财产的方法，而德国民法典时代却将债法内容独立成编。这是《德国民法典》不同于《法国民法典》的重要标志之一，也是前者优于后者的重要表现，是前者对人类社会的最大贡献。 买卖、交换关系始终伴随着人类社会的发展。早期的交换、买卖关系比较简单，不构成社会活动的主要内容。随着社会不断的发展，交易活动逐渐构成了社会生活的重要内容，交易在社会生活中越来越重要，物的交易的范围不断扩大，有关交易的法则也逐步建立起来。随着商品经济在农业社会的萌芽和发展，在有关财产归属和分配关系法则之外的服务于商品经济关系的债法法则日益成熟完善。到十九世纪末期，商品经济的发展已经迫切要求建立一套完整独立的规则，于是依附于财产法则的有关债的规则就逐渐形成了独立的体系结构，最终形成独立的债法。因此，债法是应商品经济的需要而产生的规则体系，也只有当商品经济到来时，债法才完成了它成长的过程，才逐渐具有了独立的能量。事实上，对商品交易的调整，交易规则的建立是商品社会对国家法律机制的要求，契约（债）关系需要法律进行调整，需要一套独立的法则。考察人类经济发展的历史，罗马时代、法国民法典时代已经有了较为繁荣的商品交易，但当时社会发展的阶段在根本上还属于农业社会，商品交易还只是社会生活的一个方面，还构不成社会生活的主要内容，因而债法也就还没有从财产关系法则中独立出来。德国民法典时期商品经济已经成熟，并取代农业社会，成为社会的主要生产方式。随着商品经济社会的到来，商品交易成为社会生活的主要内容，作为商品经济的法则，基于调整商品交易的需要，德国民法典将债法独立出来顺应了历史的发展。 德国民法典开创了债法的新篇章。如果把法国民法典有关债的规定视为对罗马法以来有关债的规定的一次历史性总结，那么，德国民法典则是对债法在新时代突破性发展的一种反映与体现，并历史性地将债法置于与物权法相对应的、民法中独立成编的重要部分的地位。将债法独立成编是德国民法典对大陆法系的最大贡献，使债法成为现代民法必不可少的组成部分，并在民法的框架内建立了一套相对独立的债权法则。更为重要的是，债法篇的独立适应了历史发展的需要，德国民法典在形式上将债法独立成编，对其后各国的立法产生了重大影响，在债法的发展历程上具有里程碑的意义。德国民法典对后世的最大贡献在于自此为人类社会建立了一套新的法则。法典的债权关系法适应了商品社会发展的需要，为商品社会的经济交往建立了相配套的法则，为商品经济的后续发展量身定做了行为模式和制度规范，为人类社会经济健康有序地发展打下了牢固的基础。 物权法形成于农业社会，而债权法存在于商品社会，两者所存在的社会条件是完全不同的，物权规则及体系的产生要远远早于债权法。在调整的经济关系上，债权法主要调整的是交易关系，物权法调整的是物的归属分配关系，这就必然造成两者在内容和运作机制上较大的差异。所以，在认识物权法与债权法相互关系时，在将物权法与债权法相互比较时，首先要认识到二者不同的社会背景和社会任务以及不同的历史定位，只有这样，才能正确认识二者之间的相互关系。 德国民法典将债法独立成编，还有着更为深刻的意义，那就是民法到此时已经形成了三套独立的法则体系：人身权法则、物权法则、债权法则。这三套法则的最终形成是近代民法体系确立的重要前提。 侵权责任在原始时代的表现，最早为同态复仇。随着文明程度的提高，人类放弃了这种野蛮的责任方式，用赎金代替同态复仇。从同态复仇和赎金抵责来看，人类社会早期就已存在有关人身侵权的处理法则。人身权是人类最基本的民事权利，人的存在依赖于人的生命和健康，对生命健康的保护是人类最早的利益要求。人类社会必须首先面对人的生命健康问题，在处理人身利益的相互关系中便自然形成了关于人身权利的行为法则。在罗马《十二铜表法》中，仍然保留了原始社会同态复仇的特征，侵权行为包含了对人格的侵害。《法学总论》对侵害行为的处罚作了规定，用拳头或拐杖殴打和当众诬蔑等方式都可以构成侵权。很显然，在早期人类社会中就已经产生了人身权法则。 早期罗马法的成文典章形成了人们对法典的最早认识和固定模式。后人在认识私法时，并不是从法的功能、法与社会的关系、法的历史发展这些根源上去寻找私法的精神，进而以私法的精神去构建私法的规则，而是从前人的创造中去继承和发展。这就不可避免地要受制于前人的认识，难以跳出原有文字对思维的约束。 人身权法则本是一套古老的法则，但在民法与刑法的分立过程中，人身权利的保护被分为了两种方式，一是刑事保护，二是民事保护。在《十二铜表法》中，我们能看到在人身权保护方面民刑不分的痕迹，到了《法学总论》时，第四卷第十八篇公诉中对杀人、杀亲、暴力等行为规定了判处极刑、禁用水火、流刑或苦役等刑罚措施。公诉不是因诉权引起的，一般说来任何一个公民都可以提起，所以这一类法则明显不同于侵害行为法则，由此可以看到人身权的保护已开始脱离私法的范畴。到法国民法典和德国民法典之时，刑法与民法完全分离，法律对人身权利保护的主要功能转由刑法承担，在私法领域中人身权规则萎缩。反映在法典中，条文变得零星、散落，甚至毫无规律。有关侵害行为的法条蜷缩在债法的角落几乎被人遗忘。 传统的民法典产生和形成于农业社会，在农业社会，对土地和财产的归属和保护是私法的主要内容。从罗马法开始，法典的设计主要是围绕着土地等财产关系，在《法学总论》中，把人身伤害的侵害行为设计在诉讼规则之中，侵害之诉被称为众多债的一种，而债法内容被设计在物法内容之中，债是财产取得的一种方法，所以，从那时起对人身权利的保护就被设计在财产法则之中，在整个财产关系中处于一种极不显眼的地位。法国民法典和德国民法典继承了罗马法关于侵害之诉的设计安排，而且在扩张合同之债时忽视了非合同之债的规定，人身权在私法中的地位被进一步弱化，人身权法则便难以引起注意，在整个私法规则中被掩盖起来。 债权法则在成熟之前， 同样经受了为财产权法则陪衬的角色。农业社会突出了财产法则的地位和作用，债权法则长期被作为取得财产的方法，居于从属、陪衬的地位。随着商品社会的发展，《德国民法典》才将债法独立成篇，在《德国民法典》之前，人身权法和债法长期被掩盖在物权法的身影之中。所以，现代人很多只看到一套民法法则，却没有看清在民法整体规则中实际隐藏着三套法则。第一套法则是为了保护人身权利，第二套法则是为了保护财产权利，第三套法则是为了保护交换关系。这三套法则共同融合构成了民法的重要内容。民法不是一套单纯的法则，而是由三套法则组合而成。民法调整的对象也不仅仅是人身关系和财产关系，而是三套法则各自对应的社会关系：人身关系、财产关系和交换关系。 农业社会物权法则的凸现地位将人身权法和债权法变成了物权法的附属内容，而民法的逻辑结构也从根本上使得三套法则融合，最终形成了大陆民法典的固定模式。 债权的地位及功效 事实上，罗马法的人法部分包含两方面的内容：一是主体制度，二是人身关系规则。在《十二铜表法》中，并没有主体制度的身影，法条的特点反映在对具体事实行为的认定。《法学总论》中，有了人法独立篇章，说明在理论上主体制度已初步成熟，只是还没有出现“主体”的概念，在法典中也没有从体例上完全独立，而是与人身关系制度相互融合，共同构成了人法的主要内容。《法学总论》第一卷是人法部分，有些篇章主要是关于主体制度的规定，如第三篇关于人的法律，第四篇生来自由的人，第五篇被释自由人；有些篇章主要是关于人身关系的规定，如第十篇婚姻，第十一篇收养；有的篇章既是关于主体制度的规定也包含了关于人身关系的规定，和第九篇家长权、第十三篇监护、第二十三篇保佐人。《法学总论》中有关自由人、市民权、家长权、监护甚至委托等内容所隐含的重要意义就是民事法律主体制度，这些内容组成了一套完善的规则。什么人具有主体资格，家庭中的权利代表是谁，由谁代表家庭从事各种法律行为，家庭成员中的行为由谁以主体的身份参与对外关系的认定和解决，在委托事务中，行为的效力由谁承接等等，这些规则构成了主体制度的基本内容。《法国民法典》虽然在体例结构上将“人”独立成篇，但仍未有“主体”的概念，主体制度内容和人身关系制度内容仍然相互融合，构成“人”法的两大基本内容。然而法国民法典对主体制度与人身关系制度的规定有了一种此消彼长的趋势，即主体制度内容没有得到扩张，而人身关系制度却更为详细。这种趋势延续到《德国民法典》，就产生了将婚姻家庭关系独立成篇的结果，形成了德国民法典独有的篇章。当然，《德国民法典》婚姻家庭篇独立的根本原因并非法条的增加和内容的扩张。《德国民法典》将传统人法中的主体内容独立出来与法人制度共同组成民法主体制度，但在体例结构上，并未将主体制度与民事权利放在并列的位置上，而只将主体制度放入在法典的总则篇中，与民事法律行为一起居于上位，总揽全局。 罗马人早就意识到了主体制度在整个私法构建中的基础作用，即使罗马人还没有抽象出主体的概念，将主体内容和人身关系内容揉合在一起，从人的角度整体规范的设计都没有影响到罗马人对主体制度的重视。也就是说，从罗马人开始，法典的制定者们就意识到主体制度在规范民事权利和民事责任方面的协调和统领作用。任何一部成熟的法典，首先解决的就是主体问题，主体是法典设计的基础，所有的法则都离不开主体制度的内容，无论是人身权法则，还是财产权法则、债权法则，虽然各自有不同的调整范围和不同的行为规则，但却是以相同的主体制度为前提的。因此，是相同的主体制度将不同的民法法则统一集合在了民法之中，即使是在罗马时代，虽然已经形成了人身权法则、财产权法则和交易权法则三套法则的独立身影，也正是因为有主体制度的集合力，三套独立的法则也被集中统一在了一部法典之中。 民事权利是民法最重要的内容，事实上，民法就是权利法，民法是赋予、确认保护主体权利的法。民法的三套法则就是关于民事权利的法则，民法三套法则的基础就在于相对应的三类权利，三类权利的存在产生了民法的三套法则。那么，如何理解民法的三套法则对应的民事权利体系呢？如何认识人身权、物权、债权三者的关系呢？ 罗马法的人法内容只包含了主体制度和人身关系制度，并无人身权的内容。在《德国民法典》中，主体制度被设计到了总则篇中，人身关系制度被安排到了婚姻家庭篇中。从罗马法到法国民法典，人法的内容都看不到人身权的身影。有的学者认为历史上人身权一贯不受重视，往往在受到侵害后，方才得到保护，并按照侵权规范来处理。这种认识是客观的，但并不能成为我们今天轻视人身权的一种理由，历史的存在有其存在的理由，但后人的认识如果受制于历史，那就有可能将历史的错误保持不变。 人身权在历史上不被重视，除了上述原因之外，还归因于人们习惯地按一种自然法则处理人身侵权关系，忽视了理论上的总结和规则的发展。长期以来法学忽视人身权的存在和人身权法则的建立，法律所保护的对象也仅仅表现在生命健康，名誉人格两大方面。到了现代社会虽然对人身权的保护日益丰富，人身权的内容也日益扩展，但有关人身权最基本的内容仍然被社会忽视，直接影响了对人身权的全面认识，甚至影响到了对民事权利体系中民事权利相互关系以及债权的本质和功效的定位。事实上，在人类社会早期就存在劳动交换，劳动除了能够创造财产之外，还可以作为一种用于交换的“物”。付出劳动，获得报酬，是一种劳动权与财产权（金钱）的交换。到了近代社会，随着工业社会的发展劳动雇工日益变为普遍的现象，但劳动作为人身权的一项权利在私法中一直没有得到重视，没有将它视为人身权的内容。人身自由从近代开始一直被当作一种政治权利，但作为个人创造财富，参与交易的前提保障，这种在私法关系中的十分重要的一面长期被忽视。人有了自由，才能有劳动和交换，只有劳动和交换，就能获得财产。人通过自由的劳动，可以创造财富。用劳动的产品也可以换取货币，实现劳动的价值。即使个人不为自己创造产品，不用劳动产品换取货币，还可以将劳动力作为一种“物”受雇于人，以换取报酬。由此可见，自由权和劳动权本应作为人身权的重要内容。事实上，作为人身权中的基本内容，除生命健康权之外，自由权和劳动权的重要性应在其他内容之上，同生命健康共同构成人身权的基本内容。 由于历史的原因，人身权在法典的设计中一贯不受重视，但不能因此否认人身权的独立地位和在民法体系特别是民事权利体系中的作用。可以从法典体例编排的平衡角度设计人身权在民法典中所处的位置，但绝不能从理论上否定人身权的价值和应有的位置。如何设计人身权在法典中的编排体例，仅仅是立法技术层面的问题，但理论上不能否认人身权的独立地位和重要作用，更不应持有把人格权（人身权）当成是主体资格的内容，放入主体制度中的认识。 民事权利包括人身权、（物权）财产权、债权。人身权和财产权是民事权利的两大基石。人身权就是主体基于人自身所享有的受到法律承认和保护的权利，主要包括了生命权、健康权、自由权、劳动权、人格权等权利。财产权就是主体基于对财产所享有的权利，也就是大陆法现代学者所称的物权。人身权和财产权是权利主体应当具备的最基本的两项权利，也是民法最基本的两大权利。如果没有人身权，民法也没有了生命。如果没有财产权，整个社会将会混乱无序。人身权和财产权的存在，维护了人和整个社会的利益和秩序。 与此同时，人身权以及财产权的存在，为不同主体间进行权利交换提供了前提条件，这样在权利交换过程中就产生了另一种利益要求即债权。债权是界于人身权和财产权之间的一种权利。严格的说，债权是位于人身权和财产权两者之间的一种派生的权利，是人身权和财产权的延伸，是两种权利在交换过程中产生的利益要求。正因为债权的独特性和在现代社会中的重要意义，我们不妨将债权视为人身权和财产权所派生的堪与人身权和财产权相并重的权利。显然，人身权和财产权的存在是债权存在的必要前提，没有人身权和财产权就不可能有债权，而传统理论将债权和物权对应平行对待的做法是一种片面认识，认为财产权包含物权和债权的认识也不妥当。债权的功效决定了债权是服务于人身权和财产权的一种辅助性的权利，它在很多时候反映了财产权的交换，但它并非是只为财产交换而出现的利益要求，它是为所有民事权利交换服务而派生的权利。它的作用不仅体现在财产权与财产权的交换，而且还体现在人身权与财产权的交换。如在买卖关系中债权连结了财产权（商品）与财产权（金钱）的交换，在雇佣关系中，债权连结了人身权（劳动）与财产权（金钱）的交换。债权既可以连结财产权，也可以连结人身权。债权本身与财产权没有任何关系，只是当债权表现在财产交换关系时，债权才被赋予了保证财产交换实现的任务，才扮演了规范财产关系的角色。因此，我们也就明白德国民法典将债法放置在物权法之前，是一种错误认识物权和债权关系以及物权法和债权法关系的设计，现代学者认为财产权包括债权和物权、财产关系法包括债权法和物权法的认识是错误的。 人身权、财产权（物权）和债权三者之间构成了民事权利体系，人身权和财产权是基础，债权派生于人身权和财产权，服务于人身权和财产权，债权既不属于人身权范畴，也不属于财产权范畴，这就是债权的功效和债权的定位。 债权与责任 近几年来，在国内学者关于民法典的讨论中，有一个问题十分引人注意，就是关于侵权之债是否独立的讨论。凡赞同侵权之债独立的，基本上都有一个观点，在现代社会中，对民事权利的保护日益重要，有关民事侵权的调整规范也日益增多，侵权法在篇章条文方面日益丰富，为了凸现侵权法在民法中的地位，同时考虑法典体例的平衡，应当将侵权行为法独立。在理论上，很多学者也进行了有益的探索。在探讨的过程中，有关侵权行为与债法的关系问题就显现了出来。王利明教授的《合久必分：侵权行为法与债法的关系》一文影响很大，可以说是目前国内学者中有关侵权法与债法关系论述最为深刻全面的文章。文中指出：“源远流长的民法传统历史将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的质疑并一致被赋予其高度评价。”通过对大陆法系和英美法系的比较，王利明教授认为“两大法系侵权行为法模式的形成历史表明，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。换句话说，将侵权行为法独立化还是置于债法之中，并不是基于天经地义的理念或价值定律，而只是一种立法技术的选择。”王利明教授通过分析认识到侵权行为法从债法中独立出来的各种优点，认识到传统债法所规定的内容与实际上的债法体系有很大出入，难以匹配。“传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际上都是在表述合同法而非侵权法的特性。”而侵权法的特性，“一方面，侵权法并不是规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，保护财产的法律，侵权法正是通过财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复。”“另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。”所以王利明教授认为“大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。这就是债法设计存在的明显缺陷。当然，这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，而忽略了侵权法完整性，并使侵权行为法的发展状况难以得到反映。”王利明教授还指出侵权行为的责任形式具有多样性。传统上的债法仅仅对契约损害赔偿进行了详细规定，但是却对侵权的责任形式置之不理。侵权包括对人身和财产的侵害，这样侵权责任的形式就包含损害赔偿、停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等内容。显然，“损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。”另外，王利明教授认为“因侵权行为所发生的损害赔偿关系，根本不同于因交易行为所发生的合同之债。将两种性质不同的行为及由此所发生的关系等同对待，是不妥的。”在具体分析了侵权行为与合同关系的区别后，得出“从体系观点来看，以债的发生原因而建立起来的债法体系确实存在着不协调现象，从而决定了侵权行为所生之债有必要与合同之债相分离。” 王利明教授将侵权行为从传统债法中独立出来，所进行的论述是众多论述中最具进步性的。比那些仅仅强调侵权行为法在现代社会生活中的重要性或者是从法典篇章结构平衡的角度主张侵权行为法独立的学者要深刻得多。但仔细研究王利明教授的论述，可以发现其关于侵权行为与债法分离的理由仍还未有超越感性的层次。他对传统的否定多是归结到诸如“存在明显缺陷”，“不具有充分的合理性”，“存在着不协调现象”等程度，并没有断然否定侵权行为法与债法原有的关系，与传统的观点仍然藕断丝连。 可以这样说，王利明教授的分析是正确的，但却并没有彻底解决人们心中的疑团，他总结了问题的表现，却没有发现问题的根本。问题是，侵权行为是债吗？侵权行为真的能够产生债吗？要回答这个问题，应该首先谈谈法律的功能。 我们可以把法律的功能概括为：承认、保护、规范、剥夺、限制五大功能。这里所说的法律，是从广义的角度讲，既包括民法，也包括刑法、行政法，既包括实体法，也包括程序法，凡是能对权利产生影响及作用的法律都属于广义的法律。 承认功能就是法律通过对既定事实的认可，赋予各种主体以既得的权利和利益，以保证维持整个社会现有的秩序和稳定，简单的说就是承认主体所应享受的各种权利。通过承认功能，民事主体可以享有法律赋予的权利，尤其是法律对既有事实的承认，使得主体对既有事实的既得利益能够得到维护。承认功能是法律的首要功能，是其他功能的基础。对既有事实的承认是法律承认功能的重要表现。某人对某物的占有，法律承认该人对物的全面的使用、收益、处分事实，就是赋予了对该物的所有权。自然人凡是具备民事权利能力，法律就赋予其生命、健康权和人格、荣誉以及姓名、肖像等人身权。通过承认功能，法律承认各主体既有的利益，赋予主体享受既有权益的能力。事实上，并非有了法律才有了权利，权利作为一种事实先于法律存在。公共权力首先要承认这种权利表征的事实，因为事实已代表了一种秩序状态，法律只有承认这种秩序状态，承认这种已有的秩序，才有发挥功效的前提，真正的法律秩序才可能建立。法律所制裁的也仅仅是对这种既定事实的破坏。 保护功能，是指法律对权利的保护作用。凡是权利受到不法侵害，权利人便可寻求法律的保护，以国家的强制力制止侵害行为的发生延续或者恢复补偿已经遭受到的损害。保护功能直接表现为赋予权利主体以诉权，即可以向司法权力部门提出请求保护的资格。现代法律基本上并不在法条上明文规定公民可以在受到侵害之后有权向法院提起诉讼，但每当公民权利受到侵害后，都有权向法院提起诉讼，这种看似没有依据的现象，其实就是法律保护功能在实际生活中的表现。在早期的法律生活中，保护功能仅仅限定在人身权和财产权范围内，当债法形成以后，对契约的保护就成为了法律的另一种职责，当任何一方当事人违反契约时，受损害的一方就可以请求法律予以保护，强制违约方履行契约或者赔偿因违约所遭受的损失。当法人成为权利主体以后，法律对主体的保护就由自然人扩张到了法人，法律的保护功能也表现得更为丰富。通过保护功能的作用，权利才有了保障，社会生活才得以安宁。 规范功能是指法律对权利的规范作用，它是社会生活得以有序的保障。法律的规范功能就是对权利的指导、协调、判断，通过指导、协调、判断建立一系列的行为规则，使社会生活有序不紊。罗马法中的家长权制度的设定，就是为了规范在一个家庭内部之间行为的协调和统一。占有时效制度解决的是无主财产的归属和法律所有权的确立。现代诉讼时效制度是指导权利人行使权利的时间要求。自古以来，民法典中的婚姻家庭关系是规范功能在家庭人身关系方面的规范表现，继承关系是规范功能在财产关系方面的规范表现。现代合同法，关于要约承诺的规定是合同成立生效的判断标准。罗马要式物的转让所遵守的严格形式要件是确定所有权转移的重要标志。规范功能表现在多种生活之中，凡是有人与人产生关系的领域，需要国家强制规范的时候，法律就会发挥其规范的功能。 剥夺功能是指法律消灭主体某种权利的功能。在行政法方面，法律可以对违法者实施罚款、没收、拘留、吊销执照的处罚。罚款没收就是剥夺了权利主体的财产权，拘留就是对违法的自然人的自由权利的剥夺，吊销营业执照就是对违法企业经营资格的剥夺。剥夺功能于保护功能相互对应，对合法主体权利的保护，就是对违法者权利的剥夺。民事法律中的赔偿损失，就是通过对侵权人或违约方财产的剥夺，来弥补受害方的损失，以实现对受害人的保护。刑罚中的死刑刑罚，是法律剥夺功能的极致表现。 限制功能是指法律对相关主体的权利进行限制的影响。限制功能服务于法律制裁，是为查明案件事实实施法律制裁，需要对相关主体的权利进行限制的一种措施性质的功能。如刑事诉讼中的逮捕、拘留、取保候审、监视居住等对人身自由权利的限制和扣押、冻结等对财产权利的限制。限制不同于剥夺，剥夺是对权利的消灭，而限制是对权利的约束。在财产权方面，剥夺是消灭了所有权，限制没有消灭所有权，只是权利的行使受到了限制，财产权利不能发挥其效益。限制功能表现在程序法之中，是为诉讼程序的顺利进行或者是为了判决的顺利执行而采用的一种辅助性的措施手段，如民事诉讼中的诉讼保全。 法律的剥夺功能反映了法律对权利的剥夺，是对违法犯罪行为的惩罚。行为主体在实施了违法行为之后，行为人就应受到法律的惩处，就应对自己的行为承担责任，法律就要对其权利予以剥夺，也就是说法律对行为人权利的剥夺就是行为人为自身行为承担责任的方式。正因为法律剥夺功能的存在，催生了民法的一项重要制度即民事责任制度的建立。 民事责任是因违法行为而产生的法律后果的总体性规定，即由于民事权利受到外力的侵害，法律予以保护，由侵害行为人承担一定的否定性后果。责任源于对权利的侵害，民法不仅仅规定权利，还应规定责任。权利的最终保护往往以责任为落脚点。一部法典是否科学或先进，并不在于其体系的完美，而在于是否正确反映了法的各种功能和法的精神实质，以及是否反映了历史的需要。我国《民法通则》将民事责任单独设立具有十分独特的意义。《民法通则》突破了传统的立法，将民事责任作为全局性的问题提出来，在通则中作了专门规定，从而建立起比较完善、统一的民事责任制度。但是，目前在制定民法典的过程中，国内学者却抛弃《民法通则》，大谈法国模式、德国模式，令人费解。由于法国民法典、德国民法典没有民事责任的规定，国内学者亦步亦趋。深层次原因在于没有认识到责任与权利具有的不同功能及各自的意义，没有认识到责任制度独立的价值。同时也是因为《民法通则》颁布后，相关的理论研究并没有成熟完善，外来法典文化进入国门后，《民法通则》设立民事责任的价值因学者们追捧国外观念而被遗弃。 民事权利包括人身权、物权、债权，当民事权利受到损害时，就会产生针对行为人的民事责任。侵害人身权和物权产生侵权责任，损害债权，即违反契约的规定就产生违约责任。因而民事责任主要包括侵权责任和违约责任。违约责任是指因违反契约的规定，给对方当事人造成损害，依法律或约定而承担的法律后果。正是因为民事责任制度在民法中的重要作用，把基于民事权利基础上的三套法则最终聚拢起来，同民事主体制度一起，将三套法则集合在了一部法典之中。 这样，侵权行为是否是债权的问题就迎刃而解了。侵权行为造成的不是债权债务关系，侵权不可能形成一种债权债务关系，侵权行为产生的只是法律的否定性评价，即相应的法律责任。事实上，国内很多学者都看出了侵权行为的实质是民事责任，但因为固守传统的局限，始终没有跳出侵权属于债发生的根据的传统束缚，即使是将侵权行为独立成篇，但仍将侵权行为框定在债法之中。更有甚者，现在有的学者将《合同法》中的缔约过失责任归为债的根据，把缔约过失责任也认为是债的产生根据。缔约过失责任明明是一种责任，却被认为是债的一种，可见传统影响之深厚。造成这种现象的原因除了以上所说的理论研究受制传统大陆法系成文法典的误导之外，另一个原因是现代学者将物权抽象为支配权而将债权抽象为请求权，学者将因契约而生的请求权与因权利受到侵害而向法院提起诉讼的请求权混同，前者本是自由契约领域的私权，而后者是法律对公民赋予的一种请求国家保护的资格；前者的前提是相对人的契约义务，后者的前提是侵害人应承担的责任。义务与责任分属两种不同性质的概念，契约产生义务，侵权违约引发责任，所以即使将诉权认定为请求权，但两种请求权的性质绝不相同。 王利明教授在《合久必分：侵权行为法与债法的关系》一文的结语中提出，“中国民法典的制定，经过无数学者的热烈呼吁，已被纳入立法机关的议事日程。而完成这样一个举世瞩目的工程，首先需要对传统民法体系进行检讨，建立科学的、符合中国实际的民法体系。” 笔者赞同王教授所说建立科学的民法体系的观点，但将债权行为法独立于债法并不只是符合中国实际，而应该是科学的民法体系本所具有的面目。从罗马人开始埋下的种子，到法国人德国人时，民法体系已畸形成长，中国人的使命是重新矫正，为现代民法大厦重铺基石；我们首先要检讨的是外国法典，再检讨建立在这些法典之上的民法理论。 不当得利是债发生的根据吗？不当得利在传统上与侵权行为一起被作为债发生的根据之一，认为不当得利行为在当事人之间形成了一定的权利义务关系。传统上也是把不当得利当作一种独立的债权制度予以对待的。“不当得利是指没有合法根据使他人受损而取得的利益。由于受益人取得该利益没有合法根据，因此受益人应将该不当利益返还给受害人，受害人有权请求受益人返还其所得利益。这样，在受害人和受益人之间形成了以返还不当得利为内容的权利义务关系，即债权债务关系，所以不当得利也是债权的发生根据。”从中可以看出，传统理论在解释不当得利性质和论证不当得利属于债因时，把不当得利归结为一种权利义务关系，即债权债务关系，所以，认为不当得利也是债的发生根据。这种推理看似正确，实则错误，混淆了义务与责任的区别。理论界长期混用义务与责任两个概念。义务是相对于权利而言的，合同关系中，一方为权利人，相对方则为义务人，义务产生于法律对权利的保护，责任产生于法律对侵害行为惩罚。当权利人享有权利时，相对人则负有一种义务，当义务人没有遵守义务，法律就启动惩罚功能，迫使侵权（违约）人承担法律责任。义务不同于责任，本分属于不同的法律范畴。学者长期将二者等同，相互替代，把不当得利误解为一种权利义务关系。我国担保法中的连带责任就混淆了合同义务和违约责任的关系，把代为履行这一合同义务归入了连带责任之中，这种义务与责任不分的现象就是造成我国担保法及相关司法解释历年来混乱摇摆不定的一个重要原因。事实上，不当得利是一种损害他人利益的行为，使他人权利遭受到损害，受害人就有权请求国家的保护，要求得利人返还不当的利益；得利人没有合法的根据使他人受损，在法律上则负有了返还他人利益的责任。不当得利并不是一项独立的债法制度，而在性质上属于侵权行为，即不当得利是侵权行为的一种表现，是侵权行为的应有内容。我们知道，不当得利一方当事人取得利益的同时，实际上他人却蒙受利益的损失，如果不当得利人不主动进行返还相关利益，那么实质上就构成侵权，只不过不像直接侵害行为那样过错严重。因而不当得利属于侵权行为中的应有内容， 是侵权行为的一种表现，是应当归属于民事责任制度调整的内容。 德国民法典将债法独立出来，从而将债法的发展推到了一个新的高度，为商品经济提供了一套成熟的行为规则体系。但是，德国民法典也将传统对债法的认识固定下来，尤其继承了罗马法从债发生的原因来构筑债法，将债分为契约之债、侵权之债、不当得利之债的模式。这种从债因来构筑债法的模式被德国民法典牢牢地固定了下来，形成的定式限制了人们对债权与责任关系的认识，后人只知债权而不知责任，这是德国民法典的一个不可回避的消极作用。 在国内各种物权法著作中，还看到一种理论，就是物权有一种称呼为“物上请求权”或“物权请求权”的效力。有学者这样给它们下定义：“就狭义而言，物权请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；就广义而言，物权请求权除了基于物权而产生的请求权以外，还包括占有人的占有保护请求权。”有的学者认为“物上请求权是基于物权本身产生的维护物权绝对性、排他性而存在的一项权利。它是物权权利人抗拒任何外来侵害、侵占、妨害行为，确保物权之圆满状态的一种物权权利。”学者对此下的定义大同小异。对于物权效力问题，学者们有三效力说，也有四效力说、五效力说等，但是“物上请求权”却几乎一致被认为是物权的效力表现。从上述定义可知，学者们认为物权受到侵害时就产生了物权请求权。显然，物上请求权所表现的现实生活是物权受到侵害时的一种概括，是由于侵权行为所引起的财产利益的损害或妨碍。物权受到侵权行为的侵害产生的本应是侵权责任，可学者没有将其归属于侵权及责任中，却在物权中硬造了一个难懂的名词，人为制造物权请求权不同于其他权利的请求权，实际上是试图缔造物权的神圣和特殊性。权利是平等的，侵害物权在本质上与侵害其他权利是一样的，产生侵权责任，侵权责任就包含着侵害人身权和物权而产生的法律后果。造出一个没有价值的新名词和新效力，直接造成了法学研究上的混乱和不协调的后果。笔者认为，这种学者造就的故弄玄虚的理论甚不可取。物上请求权的内容应当属于侵权范畴，也是侵权后果中的正常表现，通过适用民事责任规定，适用责任机制，完全可以使“物权请求权效力”得以实现。 |
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