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证明责任分配不存在阿喀琉斯之踵 来源：《检察日报》2014-7-22 孙 皓 承担审查起诉职责的公诉人在日常办案中常常会遇到这样的现象:犯罪嫌疑人、被告人为了逃避处罚，总会作出各式各样有利于自己的辩解，编造诸多并不存在的事实，却根本无法拿出证据，而为了核实犯罪嫌疑人、被告人辩解的真实性，检察机关不得不投入大量精力、资源去调查取证。 疑惑:“幽灵抗辩”之表象 在我国台湾地区，理论界曾经将上述现象形象地称之为“幽灵抗辩”。林钰雄教授就曾经举过这样一个案例:甲骑摩托车，警察认定该摩托车是赃车将其拦截，甲声称该摩托车是一个叫“阿炮”的人在某时某地交给他的。本案中涉及的焦点问题是，“阿炮”是否存在，这个事实应当由被告律师证明，还是检察官承担举证责任?如果是前者，似乎不符合刑事程序中证明责任单一分配于控方的共识;如果是后者，一旦“阿炮”并非真实存在的个体，则被告人有意为难公诉方的目的得逞，且违背了“否定案件事实应由行为人负证明责任”的诉讼理念。正如美国法律经济学家波斯纳所言:“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者———我们将称他为自利的。” 因此，我们不可能寄希望于被告人主动终止借“幽灵抗辩”而自保的内心驱动，只能通过深入解析证明责任分配理论，去探知这一难题产生的本质原因，继而找到破题的“钥匙”。 溯源:无罪推定之衍生物? 如果从我国刑诉法第49条的字面含义加以解读，公诉方似乎责无旁贷地应当承担起证伪“幽灵抗辩”的义务。通说认为，在刑事诉讼中，将证明责任统一分配于公诉方是无罪推定原则的必然产物。其实，很多人对于无罪推定的认知存在局限性，错将其理解成一种宏观层面上的人权价值，甚至提升到意识形态领域，引发了一些不必要的争论。而事实上，无罪推定原则只是一种决定证明责任分配方式的操作性规则。对此，美国联邦最高法院在1979年的“Bellv.Wolfish”案中曾有论断:“无罪推定原则只是刑事司法程序中的证明责任分配标准，尽管其在刑事诉讼程序中占有很重要的地位，但是却不应用于犯罪嫌疑人的权利界定。” 既然推定每一位被告人在法院判决前都是无罪的，那么证明其有罪的责任就应当由国家公权力来完成，而不是由被告人自证其罪。在控辩审三方组成的诉讼结构中，作为控诉方的检察机关无疑是承担这一责任的上佳之选。而证实被告人是否有罪的关键，就是证据。因为证据是检察官和警察侦查讯问后的产物，审判程序所关注的焦点并不是如何认定案件事实，而是确认和核实国家公权力刑事侦查的结果。故而，无罪推定原则要求检察机关积极而全面地收集被告人构罪与否的证据，以便顺利完成追诉活动。这么看，公诉案件中举证责任完全分配给检察机关，似乎并不存在不妥之处，也不应设定例外情形。那么，这是否意味着“幽灵抗辩”是刑事诉讼证明责任分配原理无法回避的“阿喀琉斯之踵”? 辨析:证明责任之深度认知 回答这个问题的前提是我们已经将证明责任的概念彻底厘清，然而事实上证明责任的概念却远未达到共识。现代证明责任理论的核心其实是客观证明责任与主观证明责任的区分，而在司法实践中却经常被忽视。其中，主观证明责任的内含相对简单，即“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”（即“谁主张谁举证”），解决的是哪一方诉讼主体应对具体要件事实举证的问题。而客观证明责任则要复杂得多，其所解决的是，如果诉讼中的要件事实无法得到证明，事实主张处于真伪不明状态下，不利后果应当归于哪一方诉讼主体的责任判定方式。（结果责任，即客观责任是法律预先规定好了的，始终固定在某一方；而行为责任则随着诉讼开展在当事人之间不断转换，成拉锯战。） 客观证明责任是自由心证必然的产物，当法官对案件事实无法形成内心确信时，出于裁判义务又必须作出决断，因而才催生出这种责任的归属理论。换言之，为了避免不利后果，承担客观证明责任的一方当事人，就必须全面收集证据，积极履行主观证明责任，完成要件事实的查证。因此，主观证明责任是行为责任，而客观证明责任是结果责任。前者奉行“谁主张，谁举证”原则，承担者并不固定;而后者在诉讼中则只由某一方当事人担纲，不会发生转移。这样一来，我们不难推断出，刑诉法中所提及的举证责任，其实是一种客观证明责任。即当案件事实真伪不明时，作为举证责任承担者的公诉人要面临相应的败诉风险。为此，检察官必须对各个犯罪要件提出充分的证据，促使法官形成有罪心证。明确这一点，是我们化解“幽灵抗辩”的重要基石。 客观证明责任由检察官承担，并不意味着其要对案件涉及的所有事实加以举证，也不代表被告人无须承担任何行为层面的举证责任。单纯的口头辩解而不提供任何实质性的证据，并不会降低被告人构成犯罪的风险。被告人要想免于罪名认定，必须在主观证明责任层面有所作为，积极提出各种辩护证据，但是这并不是一种强制性义务。由于待证事实陷入真伪不明状态，假如被告人向法庭提交辩护证据，并成功令裁判者对相关事实产生合理怀疑，则使检察官产生了客观证明责任，不利风险提升;为了确保完成客观证明责任，检察官应进一步收集证据，积极履行主观举证责任，重新强化法官的内心确信。从这一逻辑进程可以看出，被告人提出的辩护理由不能是孤立的，而必须有相应的证据作为支撑，验证辩护理由的合理性。在英美法系证据法理论中，这叫做形成争点的责任。 破解:诉讼现实之双向考量 “幽灵抗辩”显然不是证明责任分配原理的缺陷，一些人之所以对此产生疑惑，应当归咎为他们将主客观证明责任混同。若被告人一方仅提出罪轻或无罪的抗辩，并不足以影响法官的心证，而必须通过行使主观证明责任，依靠证据形成新的争点，从而将检察官重新拉入“战场”。因此，被告人的辩护主张并不必然使检察官陷入“证伪困境”。无理取闹式的辩解不会影响法官的自由心证，更难以对案件的公正审理造成不利后果。“幽灵抗辩”本就不是证明责任分配给检察机关的必然“副产品”，而是对证明责任作机械化理解所致。无论如何，公诉的效率价值要求其应当竭力避免来源于“幽灵抗辩”的制约。 但需要注意的是，在司法实践层面，对证明责任理论的认知不能脱离意义上的举证责任，尽可能地巩固证据链条的严密度。 在现实条件下，将一些抗辩主张确无相关证据判断为具有合理性，一定程度上可以减免被告人一方承担主观举证责任的义务，适度加强控方的客观证明责任体系。因此，经验常识的理性运用无疑是审视抗辩主张可信度的重要参考。所谓经验常识，是以特定社会经验为基础并经多次验证之后，逐渐形成的一种确定性知识。一旦凭借经验常识的分析，检察官从犯罪嫌疑人的辩解中产生了对于待证事实的合理怀疑，就应当着手主观举证责任的履行，以避免案件事实陷入真伪不明的不利风险。当然，随着被告人一方的防御能力伴随着法治的进步而不断得到强化，主客观证明责任的差异最终还是会泾渭分明地反映在司法实践中，而“幽灵抗辩”也必然不能成为犯罪嫌疑人的“救命稻草”。 (作者单位:天津市人民检察院) |
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