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竞争法转致适用与法律竞合评析 广东省工商局副局长 彭海斌 《中华人民共和国反不正当竞争法》( 以下简称竞争法 ) 施行迄今已 10 年。该法为我国从计划经济到市场经济的平稳过渡起到了护航的作用 。 但随着市场经济的发展 , 它在许多方面凸显滞后 。 本文着重对转致适用和法律竞合条款作出分析 , 找出缺陷 , 提出弥补措施 , 使之日臻完善。 一、竞争法转致适用和法律竞合的条款存在的合理性 转致适用和法律竞合是我国法制建设中日见频繁的一种法律现象。 所谓转致适用是特指竞争法规定某一法律事项或行为由他法进行规范调整的概念, 如竞争法第 3 条第二款规定 : “ 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查 ； 法律、行政法规规定由其他部门监督检查的 , 依照其规定。”这是关于不正当竞争行为管辖权限的转致适用规定；第 21 条规定 : “ 经营者假冒他人的注册商标 , 擅自使用他人的企业名称或者姓名 , 伪造或者占用认证标志、名优标志等质量标志 , 伪造产地 , 对商品质量作引人误解的虚假表示的 ， 依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚 。” 这是各种违法行为处罚的转致适用 。 所谓法律竞合, 仅限竞争法对违法行为的描述及其应承担的法律责任与他法出现重叠或部分重叠。如工商部门依据竞争法第 23 条查处公用企业限购指定经营者的商品行为中 , 对该被指定经营者滥收费用的行为进行管辖 , 与价格行政管理部门 管辖的不正当价格行为产生竞合 ； 竞争法第 9 条、第 24 条关于经营者利用广告等方法作虚假宣传的规定 , 与《广告法》的有关规定相竞合。 竞争法转致适用和法律竞合的存在有其必然性。竞争法制定于我国确立市场经济体制的初期, 是调整市场经济秩序中已有的以及今后可能潜在的各种法律关系的综合法典。这必然具备承前启后的特征 , 既与有的法律规定相衔接 , 又囊括他法不能调整的某些社会法律关系 ， 反映了国际立法的一般规律。在法制统一的原则要求下 , 转致适用和法律竞合是我国处在不断健全的法制建设过程中广为运用的一种立法体例。 二、竞争法转致适用和法律竞合的缺陷 (一 ) 转致适用对象不明 , 法定事项含糊不清 。 竞争法第3 条第二款对不正当竞争行为管辖权限的转致适用规定 , 未能详尽列举不正当竞争行为的执法主体 , 往往引发行政执法部门的 “ 越位 ”、“ 错位 ” 、 “ 缺位 ” 现象。竞争法虽明确工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查 , 但执起法来谨小慎微。因为该条款中有 “ 法律、行政法规规定由其他部门监督检查的 , 依照其规定 ” 的表述 , 这是一个很不确定的条款 , 没有向社会公众全面告示查处不正当竞争行为的所有行政执法机关。 这种立法模式可能出于两种考虑： 其一 , 维持现行法定授权的现状 , 暂不对查处不正当竞争行为的行政执法权力进行重新分配 ； 其二 ， 为日后通过立法重新分配查处不正当竞争行为的行政执法权力留下余地。但由此带来的弊端是 , 必须具备标尺性质的法律成了橡皮口袋 , 可以任意伸缩 。 同一行政管理事项 , 同时设定工商行政管理部门及其他行政管理部门共同拥有行政处罚权 , 造成部门之间职能交叉 , 容易发生争案或者互相推读的现象。 (二 ) 法律竞合未尽一致 , 转致适用了无着落 1.竞争法与质量法的转致适用 竞争法第2 条第三款中有 “ 以下所称商品包括服务 ” 的注释 , 而《中华人民共和国产品质量法》 ( 以下简称质量法 ) 第 2 条第二款则把产品定义为 : “ 本法所称产品是指经过加工、制作 , 用于销售的产品 。” 显然在这里并不包含服务 , 即使是服务业的经营者也只能在服务中提供的产品违法时才承担法律责任。在此 , 服务提供者构成竞争法第 21 条中的部分违法行为时 , 实际上是无法适用质量法的。再者 , 竞争法与质量法各自授权管辖各该法律关系的主要行政主体分别是工商行政管理部门和产品质量监督部门 , 尽管两部法律对管辖权都作了转致适用 ( 或称 “ 除外 ” ) 规定 , 却有一种 “ 和稀泥 ” 的感觉。对两种内涵不完全相同的处罚对象和处罚行为在罚则方面进行转致适用 , 以及对两部各自授权两个不同的行政 执法主体管辖的法律关系进行转致适用 , 由此会造成执法的真空 , 无疑属于立法当中的漏洞 。 对竞争法规定的“ 擅自使用他人的企业名称或者姓名 ” 的行为 , 《中华人民共和国商标法》 ( 以下简称商标法 ) 里没有规定 , 而质量法第 5 条中只有 “ 伪造或者冒用他人的厂名、厂址 ” 的禁止性规定。依据立法精神 , 应适用质量法第 53 条 , 可以作出如下行政处罚 ： 责令改正 , 没收违法生产、销售的产品 , 并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款 ； 有违法所得的 , 并处没收违法所得 ； 情节严重的 , 吊销营业执照 。 但是 , “ 伪造或者冒用他人的厂名、厂址 ” 与 “ 擅自使用他人的企业名称或者姓名 ” 内容不完全相同 , “ 伪造或者冒用他人的厂名、厂址 ” 并不包含 “ 擅自使用他人的姓名 ” 的情形 , 工商行政管理部门据此查处 “ 擅自使用他人的姓名 ” 的行为时 , 无 处可寻处罚种类和幅度的规定 。 2.竞争法与商标法的转致适用 竞争法第5 条、第 21 条中规定的 “ 假冒他人的注册商标 ” , 在商标法中没有直接描述 “ 假冒他人的注册商标 ” 行为的条款 , 仅在第 52 条列举了侵犯注册商标专用权的行为 : ①未经商标注册人的许可 , 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的 ； ②销售侵犯注册商标专用权的商品的 ； ③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的 ； ④未经商标注册人同意 , 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的 ； ⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的 。 有人把 “ 假冒他人的注册商标 ” 视为商标法规定的以上五种侵犯他人注册商标专用权的行为 , 值得商榷。因为 , “ 假冒他人的注册商标 ” 行为 , 无论是违法 , 还是犯罪 , 是指 “ 未经商标注册人许可 , 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标 ” , 不是指所有的商标侵权行为。 (三 ) 法律竞合部分包容 , 适用法律显失公平 1.竞争法与广告法的竞合 竞争法第24 条规定 : “ 对经营者利用广告或者其他方法 , 对商品作引人误解的虚假宣传的 , 监督检查部门应当责令停止违法行为 , 消除影响 , 可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。对广告 的经营者在明知或应知情况下代理、设计、制作、发布虚假广告的行为 , 应当责令停止违法行为 , 没收违法所得 , 并依法处以罚款。 ” 而广告法第 37 条规定 : “ 违反本法规定 , 利用广告对商品或服务作虚假宣传的 , 由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响 , 并处广告费用在相应范围内公开更正消除影响 , 并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款 ； 对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用 , 并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款 ； 情节严重的 , 依法停止其广告业务 ； 构成犯罪的 , 依法追究刑事责任。 ” 竞争法己包含广告法规定的行为 , 但未作转致适用的规定 , 而是各自作出行政处罚种类和幅度的规定 。 两者都规定工商行政管理部门是行政处罚机关。因此在查处利用广告作虚假宣传的违法行为时 , 经常遇到两部法律中能找到两种不同的处罚种类 , 而且处罚幅度相差很大的情况。这是造成王商行政管理部门处罚违法者出现避重就轻或者避轻就重以及规避适用法律的客观原因 。 2.竞争法与招标投标法的竞合 。 竞争法与《中华人民共和国招标投标法》( 以下简称招标投标法 ) 在管辖权上存在竞合 : 招标投标法虽然规定了有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督 , 依法查处招标投标活动中的违法行为 。 但就执法主体未作明确规定 , 而是授权国务院对招标投标活动的行政监督并对有关部门的具体职权进行划分。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定 ： 对于招投标过程中违法活动的监督执法 , 按现行的职责分工 , 分别由有关行政主管部门负责 。 按照这一规定 , 工业、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业招投标活动的监督执法 , 分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责 ； 各类房屋建筑及其附属设施项目的招投标的监督执法 , 由建设行政主管部门负责 ； 进口机电设备采购项目招投标活动的监督执法 , 由外经贸行政主管部门负责 。 竞争法规定, 投标者串通投标 , 抬高标价或者压低标价 ； 投标者和招标者相互勾结 , 以排挤竞争对于的 , 其中标无效。可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。而招标投标法规定 , 投标 E 人相互串通投标或者与招标人串通投标的 , 中标无敌 , 处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 , 有违法所得的 , 并处没收违法所得 ； 情节严重扣 , 取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告 , 直至由工商行政管理机关吊销营业执照 ； 构成犯罪的 , 依法追究刑事责任。给他人造成损失的 , 依法承担赔偿责任。两部法律相比较 , 对竞合的违法行为的罚则却显著不同 。 实践表明, 不同的执法主体依据不同的法律 , 对相同种类的违法行为处罚种类和幅度迥异 ； 同一执法主体依据不同的法律 , 对相同种类的违法行为处罚种类和幅度迥异 ； 转致适用和竞合的制度缺陷将 严重导致执法不公 , 有损法制统一的原则 。 三、完善措施 (一) 力口快法制建设步伐 , 全面清理现行法律法规 现行法律存在的缺陷直接导致工商行政管理陷入执法困境。要解决这一问题, 当务之急 , 要抓紧对现行法律、法规进行修改、补充 , 使之进一步完善 , 保证法律规范之间相衔接 。 一是对现有法律竞合的条款仔细核对, 尽量使竞合内容充分一致对违法行为种类的描述充分重合 , 不能产生歧义 ； 二是慎用转致适用的规定。能尽量列举的充分列举, 减少 “ 其他 ” 字眼在法律条文中的运用概率 , 摆脱法律的不确定性因素 ； 三是新法出台时, 与之有相同内容规定的法律必须对照修订 , 保证法律前后一贯、维护法制统一 。 制定如反垄断法时 , 要审查多部法律之间互为关联的内容 , 尤其是审查有关法律竞合的条款表述是否一致 , 转致适用是否准确 , 防止立法当中产生部门利益之争 , 减少法律冲突 。 (二 ) 及时反映执法中出现的问题 , 提高立法水平 立法与执法， 是实现依法治国必不可少的两个基本环节。立法的质量直接决定执法的效能。在执法中皮时发现和反映法律问题 , 又能促进法制完善 , 提高主法水平。因此 , 工商行政管理部门要善于在执法当扣发现问题 , 及时向立法机关反映情况 , 积极提出合理化的修改建议 , 为更好地执法创造条件。 （选自《工商管理研究》） |
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