探讨！“违法所得应当没收”的实务操作

 

对行政处罚第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”的规定，应如何理解和执行，不仅有立法权威人士（全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华以及行政法室处长张晓莹）的观点，也有官方的行政规范性文件，包括广东省司法厅《新行政处罚法理解与适用工作指引》（粤司办〔2021〕77 号）、山东省司法厅《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》（2021年11月29日）、湖北省司法厅《行政处罚法适用指引》（2022年4月20日）和《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》（国知发保函字〔2021〕206号）等。

本来作为具体执法者而言，有权威解读和官方指引批复在，照准执行即可，但问题是上述权威解读和官方指引批复，还只是粗线条，且留有很大需要再解读的空间，这也给了笔者“遐想”的余地，特撰写此文，供大家作踩脚石！

一、“违法所得应当没收”的普遍授权规定

全国人大常委会法工委立法规划室黄海华副主任在其《新行政处罚法的若干制度发展》一文中指出“新行政处罚法将没收违法所得作了普遍授权。'当事人有违法所得，……应当予以没收’意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。”法工委行政法室张晓莹处长在《点评新<行政处罚法>》中，也认为“有的行政处罚有规定没收违法所得，有的没写，第二十八条是对行政机关的普遍授权。”据此，两位立法专家已经清晰地表达了“违法所得应当没收”是行政处罚法普遍授权的观点，而且作为直接参与立法的工作人员，这种认识也应该是立法的本意。

广东省司法厅《新行政处罚法理解与适用工作指引》（粤司办〔2021〕77 号）以行政规范性文件形式明确“新法第二十八条将没收违法所得普遍适用于当事人有违法所得的违法行为。当事人有违法所得，依法应当退赔有关单位或者个人的，应当如数予以退赔。无需退赔或者退赔之后有剩余的，应当依照新法规定予以没收。”作为地方性的执法指引，明确“普遍授权”规定，应该也是直截了当、非常清晰了。

《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》（国知发保函字〔2021〕206号）“第二十八条第二款规定：'当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。……’。该规定适用于负责商标执法的部门查处商标侵权案件。”无疑也表达了普遍授权的意思，因为商标法及其实施条例并无对商标侵权行为设定“没收违法所得”的罚种。

黄海华副主任在其《新行政处罚法的若干制度发展》一文中阐述了“普遍授权”的理由：“这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求以及要求在规章设定权中增加没收违法所得的相关意见。”这应该是法理与规章立法权现状的结合，跟行政处罚法的立法思路自然是吻合的。

山东省司法厅《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》“一是对没收违法所得作了普遍授权。行政机关可以直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求。”几乎全盘复制了黄海华副主任论述。湖北省司法厅《行政处罚法适用指引》“任何人不得因违法而获益，行政主体可以直接依照行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得处罚决定。”显然与广东、山东的指引并无二致，都认可“普遍授权”。

综上，行政处罚法第二十八条第二款有关违法所得应当没收的规定，应是普遍授权，即实体的法律、法规，对违法行为处罚未设定“没收违法所得”罚种，或者对违反规章规定的违法行为，行政机关直接适用行政处罚法第二十八条第二款规定，作出没收违法所得的行政处罚决定，符合法律规定。对此再行质疑普遍授权说已没有实质意义了。为叙述便利，以下所称“普遍授权规定”，即指行政处罚法第二十八条第二款“违法所得应当没收”的规定。

二、普遍授权规定适用的前提

对于实体的法律、法规已经规定“没收违法所得”罚种的，所谓普遍授权是没有意义的，但对实体的法律、法规没有设定“没收违法所得”罚种或者规章本就不能设定该罚种而言，具有非凡的意义。

适用行政处罚法第二十八条第二款普遍授权规定，实施没收“违法所得”行政处罚的前提，应是违反法律、法规或者规章规定的违法行为存在违法所得。如果一个违法行为不产生违法所得，也就不存在没收其违法所得的问题了。因此，需要对违法行为是否存在违法所得进行认定，当然这是指抽象认定，而非具体认定。

如销售掺杂掺假产品，《产品质量法》已设定了没收违法所得的罚种，也就抽象定义该违法行为有违法所得，但实际也会产生没有违法所得的例外情形（当事人只是进货尚无销售），故对个案当事人违法行为是否存在违法所得的确认，是具体认定，也是原工商总局37号令《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》所要解决的问题。再如食品经营者采购食品违反索证索票规定的违法行为，是否存在违法所得，法律未予以确认（《食品安全法》第一百二十六条未设定没收违法所得罚种），故需要进行抽象认定该违法行为是否存在违法所得，而我们前述的“前提”就是指这种情形的违法所得认定。

坦率地说，这种抽象认定比较复杂，所以不论黄海华副主任和张晓莹处长的论述，还是广东省等司法厅和国家知识产权局的文件，对此要么绕开，要么模糊。也不难理解，这个确实太难了，执法实务方方面面，情况各异、错综复杂，是否存在违法所得在某些方面认定是非常困难的，有的还需要通过实践中的具体案件来进行确认。

黄海华副主任指出“当然，新行政处罚法作出普遍授权，并不是一味要求在所有行政处罚案件中都必须查清当事人有无违法所得的情形，也不是机械地要求行政机关对所有当事人一律实施没收违法所得。在能够达到行政管理目的、符合过罚相当原则的前提下，对于是否没收违法所得，行政机关应当有一定的裁量权。”对违法所得的认定和没收都留有很大的裁量余地，可能也是考虑现实执法的复杂性，但还是与“普遍授权”存在矛盾。就执法者而言，既然有违法所得，就不存在可以不查清的问题，也不存在不没收的问题，放大了说前者是事实不清，后者则是渎职了。当然黄海华副主任本意不在此，意思是执法者有权在纷杂的实务执法中进行必要的裁量，以适应千变万化的实际执法现状，道理肯定有的，但身在基层，理解不一，会直接置执法人员于风险境地。毕竟行政处罚法第二十八条第二款写明的是“应当没收”，不是“可以没收”，执法机关对此应该没有自由裁量余地的。

广东省司法厅指引“当事人有违法所得，…应当依照新法规定予以没收。”只是假设了一个前提，至于“当事人有违法所得”如何认定，并未作进一步的具体指引；国家知识产权局批复“负责商标执法的部门应当遵循过罚相当原则，综合考虑具体案情，实施没收违法所得、罚款的处罚。”也只是说了抽象原则，并未具体指明何种商标侵权行为存在违法所得。所谓“综合考虑具体案情”就相当宽泛了，换言之商标侵权案件也非一律要作出没收违法所得的处罚，如此“活络”真的不太好操作。

三、普遍授权规定适用的排除

行政处罚法第二十八条第二款规定固然是普遍授权，但它同时也是立法设定行政处罚的普遍原则，立法制定机关也有遵循的义务。因此，2021年7月15日新行政处罚生效实施以后，修改（不含适应性修订）或者新出台的法律法规，行政执法机关就无需“动用”普遍授权，绞尽脑汁去甄别违法行为是否存在违法所得，只要未设定没收违法所得罚种的，都应当认定该违法行为没有违法所得。

2021年7月27日，国务院令第746号公布了《中华人民共和国市场主体登记管理条例》，其中第五章“法律责任”中，除第四十三条对“未经设立登记从事经营活动”、第四十四条对“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记”和第四十八条第三款对“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”违法行为处罚设定“没收其违法所得”的罚种外，其余均未设定。据此，市场监管部门对虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资行为，对不按规定办理变更登记或者备案的行为以及未将营业执照置于经营场所醒目位置的行为，实施行政处罚的，均无需考虑适用行政处罚法第二十八条第二款的普遍授权规定，也绝不允许执法机关“自由裁量”予以适用，追加没收“违法所得”的行政处罚。

在同一部法律法规中，对违法行为既有设定也有未设定“没收违法所得”罚种，对未设定的那部分违法行为，原则上应排除适用普遍授权规定。

有权设定没收违法所得罚种的立法机关，在同一部法律、行政法规或者地方性法规中，对违法行为处罚既有设定也有未设定的，说明立法机关对此已经作了考量，因而对未设定的违法行为，一般应认定为无违法所得。如《电子商务法》第七十七条对违法“搭售商品、服务的”行为设定了没收违法所得的罚种，但第七十八条对电子商务经营者“不及时退还押金”等行为，却未设定没收违法所得的罚种；再如《食品安全法》对无证经营等诸多违反食品安全管理规定的违法行为，设定了没收违法所得的罚种，但对第一百二十六条所列违法行为以及“未按要求进行食品贮存、运输和装卸的”（第一百三十二条）等违法行为却并未设定。因而对《电子商务法》《食品安全法》等未设定没收违法所得罚种的违法行为，原则上应认定为无违法所得，不得随意适用普遍授权规定去追加没收违法所得的处罚。如执法机关有充足理由认为，该违法行为存在违法所得的，应当逐级报请有权机关进行批复，切不可自行其是，以保障法律、行政法规在全国或者地方法规在其相应地方行政区域内的统一实施。

四、普通授权规定的谨慎适用

对于法律法规对违法行为均未设定没收违法所得罚种的，应当谨慎适用普通授权规定，那么理由是什么呢？下面试以商标案件为例进行阐述，并分两节。

商标法及其实施条例不论对违反商标管理规定的违法行为，还是对商标侵权违法行为，均未设定“没收违法所得”的罚种。商标法第五十一条对违反商标强制注册规定的行为、第五十二条对冒充注册商标或者使用未注册商标违反该法第十条规定的行为和第五十三条对将“驰名商标”字样用于商业活动的行为，设定的行政处罚中均无没收违法所得的罚种，仅为罚款以及通报（批评）。

就笔者自身观点而言，并不认为违反商标管理规定的行为存在违法所得。比如冒充注册商标违法行为，一是冒充只是一个商标标识的标注行为，与其生产销售的商品质量并无直接关联，商品质量不合格是另一个违法行为；二是未注册商标除烟草等特定商品外，均允许合法使用，冒充行为在于破坏商标注册管理秩序，并非是商品或者服务来源识别上的问题；三是冒充注册商标的商品不是假冒伪劣商品，因而法律也未设定没收冒充注册商标商品的罚种，本质上该商品质量合格是可以合法销售的，故其销售收入并不构成违法所得。还有禁止将“驰名商标”字样用于商业活动，也只是法律预防性规定，目的是避免驰名商标被异化，也因此商标法设定的行政处罚也是“一刀切”的10万元罚款，并无违法所得的问题。如果在商业活动中谎称“驰名商标”，则与商标法有关禁止使用“驰名商标”字样无关，应属虚假或者引人误解的商业宣传行为，构成虚假广告的，按广告法定性处罚，其他应当按反不正当竞争法规定处罚。当然以上这只是笔者个人观点，谁都可以不买账，因此有一个权威的统一认定标准至关重要。

需要说明的是，《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》（国知发保函字〔2021〕206号）按其名称和内容，仅限于商标侵权案件的范围，故以此推定违反商标管理规定的行为，亦可直接适用普遍授权规定，应该是不可以的。相反，专利侵权案件倒是可以参照适用的。侵犯知识产权权利的性质是一样的，既然商标侵权有违法所得应当予以没收，那么专利侵权有什么理由没有违法所得不应当没收呢？专利法虽未赋予专利行政机关对专利侵权行为实施罚款等行政处罚职权，但按照任何人不得因违法而获益的基本法理和行政处罚法普遍授权规定，应当不影响对专利侵权行为实施没收违法所得的行政处罚，毕竟专利机关有权认定专利侵权行为。

既然类似冒充注册商标等违反商标管理规定行为，是否存在违法所得，都可能存在重大分歧意见状况下，各地执法机关自行裁量认定是否存在违法所得，必然带来全国甚或局部地区商标案件执法的不统一。比如广东认为存在违法所得，辽宁不认为存在违法所得；江苏南京认为存在违法所，江苏镇江和苏州不认为存在违法所得；浙江嘉善认为无需没收违法所得、浙江温岭认为应当没收违法所得….。全国呈现这样的“蓝图”也不是不可能的。因而具体执法的市场监督管理部门如认为存在违法所得的，亦应当按规定程序逐级报请有权机关作出答复解释，以个案认定普遍适用的方式，来保障全国商标案件执法的统一性和法律的正确实施。

五、商标侵权案件适用普遍授权规定的难点

按照《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》（国知发保函字〔2021〕206号），对商标侵权行为处罚适用普遍授权规定，即在商标法第六十条第二款没收财物和罚款之外，还可以再增加没收违法所得的行政处罚。

那么是不是所有商标侵权案件均可以追加“没收违法所得”的处罚呢？答案是否定的。

按照国家知识产权局国知发保函字〔2021〕206号“负责商标执法的部门应当遵循过罚相当原则，综合考虑具体案情，实施没收违法所得、罚款的处罚。”的规定，执法机关应当进行综合裁量，并非一律给予没收违法所得、罚款的处罚。须知商标法第六十条第二款对侵权行为处罚设定的是“可以处…罚款”,因而此处的“罚款”，执法机关也具有相应的罚与不罚裁量权，连贯起来，“违法所得”是否没收也属于裁量权范畴。但须注意，这里的违法所得是否没收的裁量，并非是指有违法所得前提下也有没收与否的裁量，而是指具体商标侵权个案中是否存在违法所得进行裁量。而这个裁量难度是比较大的，可能并非省级以下市场监管部门所能解决的。

笔者认为，鉴于商标侵权行为情况各异，复杂多变，在实务中并不是那么容易把握侵权行为是否存违法所得的。比如将与他人注册商标相同或者近似的标识用于商品交易文书或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，如何确定是否存在违法所得？餐饮、旅馆业等服务商标，擅自使用构成侵权，侵权人整个服务营业收入是否都应作为计算违法所得的事实根据？再者，即便是销售侵权商品，其获得进销差价似乎可以认定为违法所得予以没收，但问题是按照商标法第六十三条“可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”赔偿数额的规定，那么这里的“违法所得”是否需要剔除“退赔”给被侵权人的数额？

商标侵权行为多种多样，比如将他人商品拆除包装、标志后换上自己的包装和商标的反向假冒侵权行为，其危害在于侵夺权利人应有的市场销售份额（后续），侵权人在这种反向假冒行为初始阶段，未必有什么直接获利，以侵权人销售收入来计算违法所得是不符合客观实际的。还有为侵权行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等便利条件，也属于侵权行为，但有些便利提供者，更多是正常经营状况下附带行为，有的还是“免费”或者其正常业务中涵盖的，违法所得的认定和计算也不是原工商总局37号令所能够解决的。

必须承认，商标法自1982年8月23日公布以来，一直都未设定过“没收违法所得”的罚种，四十年来工商（市场监管）机关查处商标侵权案件几百万件，都未操作过没收违法所得。现在尽管有国家知识产权局国知发保函字〔2021〕206号文的“尚方宝剑”，但还是应当遵循谨慎适用原则，尽可能通过有权机关的个案认定方式逐步细化完善认定体系，即便今后商标法修订，增加没收违法所得罚种，都是有积极意义的。

六、规章适用普遍授权规定的基本原则

规章与法律、法规不同，对“没收违法所得”的罚种，前者是无权设定，而后者是有权设定。法律、法规对违法行为能够设定而不设定，应该有其相应的立法考量；相反，规章即使知道该违法行为存在违法所得，也无权设定没收违法所得罚种，因而违反规章规定的违法行为存在违法所得应是客观现实。由制定机关直接明确，自然是最佳的，但在制定机关未作出认定前，是否允许执法机关予以个案认定，是值得研究的。

笔者认为，鉴于基层执法无法等待，应允许执法机关按照一定的原则和规律，对违反规章规定的违法行为是否存在违法所得进行个案认定是必要的，但为保持法制的统一，规章制定机关仍然应明确适用的基本原则，而不是放任执法机关进行“自由裁量”。

一个违法行为是否存在违法所得，从现行的法律法规设定或者不设定没收违法所得罚种的情形看，还是有一些原则和规律可循的。一般认为，属于违反行政管理规定的交易行为，应认定为有违法所得；而针对非交易的不作为行为（如不按规定办理登记、备案、亮照等）或者单纯违反行政管理秩序的行为（如虚假出资、抽逃出资等），应认定为无违法所得。

《特种设备安全法》第七十四条规定“违反本法规定，未经许可从事特种设备生产活动的，…有违法所得的，没收违法所得；….”从事生产活动，还未实施交易的单纯制造加工，是没有违法所得的，但如果实施了出售等交易，就有违法所得了，故法律规定“有违法所得的，没收违法所得”。第七十五条规定“违反本法规定，特种设备的设计文件未经鉴定，擅自用于制造的，责令改正，没收违法制造的特种设备，处五万元以上五十万元以下罚款。”这个处罚针对的是“特种设备的设计文件未经鉴定，擅自用于制造的”非交易行为，故不存在违法所得，也无需设定没收违法所得的罚种。未经鉴定的特种设备设计文件，法律禁止用于制造，但仅针对未经鉴定而用于制造的行为，不涉及制造的特种设备是否合格，是否准予销售的问题，因而单就这一违法行为，不存在交易内容。由此导致制造的特种设备不合格的，是另一违法行为，应按生产销售不合格特种设备行为定性处罚。

《网络食品安全违法行为查处办法》第三十四条规定，“网络食品交易第三方平台提供者未按要求记录、保存食品交易信息的，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。”（当时《电子商务法》尚未出台，故此为规章设定的行政处罚）。这实际是针对平台不作为的一个行为罚，不存在违法所得，因而对此适用普遍授权规定实施“没收违法所得”的处罚是不合适的。《电子商务法》第八十条对“不履行本法第三十一条规定的商品和服务信息、交易信息保存义务的”处罚，也未设定没收违法所得罚种，也足以说明该违法行为没有违法所得。

此外，新行政处罚法2021年7月15日实施后，新出台的规章，未指引违反本规章规定应当给予没收违法所得处罚的，应当认定该违法行为无违法所得。2021年12月24日国家市场监督管理总局令第49号公布的《食品生产经营监督检查管理办法》第四十八条规定，对“食品生产经营者未按照规定在显著位置张贴或者公开展示相关监督检查结果记录表，撕毁、涂改监督检查结果记录表，或者未保持日常监督检查结果记录表至下次日常监督检查的”行为，设定的行政处罚是“给予警告，可以并处5000元以上5万元以下罚款”，并无没收违法所得指引，据此市场监管部门不得对上述违法行为，缓引行政处罚法第二十八条第二款规定作出追加没收违法所得的处罚。

从事修理、加工、安装、装饰装修等服务的经营者，构成《侵害消费者权益行为处罚办法》第十三条所指“谎报用工用料，故意损坏、偷换零部件或材料”违法行为，按照该办法第十五条实施行政处罚的，应当适用普遍授权规定，追加没收经营者违法所得的行政处罚。经营者利用信息不对称，在与消费者交易中实施了欺诈消费者的违法行为，是存在违法所得的，包括“谎报用工用料”等所获利益，故查处中如查明具体受害的消费者的，应当予以退赔；无法查找具体消费者的应当一律作为违法所得予以没收。

需要指出的是，部门规章中“处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的表述，并不等于规章制定机关认定该违法行为存在违法所得，很多只是机械照抄《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发［1996］13号）中有关部门规章设定行政处罚的表述。早期部门规章大都是这种表述，现行部门规章中还有留存。

七、非违法行为主体有违法所得的亦应予以没收

按照任何人不得因违法而获益的基本法理，非法律法规或者规章行政处罚指向的违法行为主体，亦可适用普遍授权规定对其实施没收违法所得的行政处罚。

案例：某美术培训机构，自己设计印制了其培训服务的印刷品广告，交由一些幼儿园发放给孩子们带回家，向家长进行宣传！经查，此教育培训广告违法，培训机构给付幼儿园一定的“宣传费用”，按孩子的数量，3000元至10000元不等。

印刷品广告属于广告法调整范围，培训机构属广告主无疑，但幼儿园并非广告主体。幼儿园不是广告法所指的广告发布者，更不是广告经营者。幼儿园也不是广告法所指的公共场所管理者。

广告法所指的公共场所的管理者，是指“商场、药店、医疗服务机构、娱乐场所以及其他公共场所”（见原工商总局17号令《印刷品广告管理办法》第十七条）的管理单位，而幼儿园不是任何人都可以随意进出的场所，并非《公共场所卫生管理条例（2019年修订）》第二条所列公共场所范围。幼儿园充其量只是原工商总局17号令第十九条（“对非法散发、张贴印刷品广告的个人，由工商行政管理机关责令停止违法行为，处以50元以下的罚款。”）所指的印刷品广告散发人。原工商总局17号令虽已在2016年4月废止，但基本法理尚存。须知商标广告以及其他监管的很多规范事项，都是长期执法实践形成的，并不依赖于相关规章或者规范性文件是否有效，它是法理或者监管惯例，存在于市场监管执法体系中。比如“极品”“第一品牌”等属绝对化用语，并不因为原工商总局相关认定文件废止，而可以将其否定。

幼儿园虽非违法培训广告的违法行为人，但其收受培训机构散发广告的所谓“宣传费用”，并非其正当劳务收入，而且散发的广告也系违法，故其收取的“宣传费用”属违法所得无疑。广告监督管理机关在查处培训机构违法广告中，适用行政处罚法第二十八条第二款的普遍授权规定，对幼儿园一并实施没收违法所得的行政处罚，应该是没有问题的。

最后补充一点，行政法规已经抽象认定违法行为存在违法所得，即便不是按照该行政法规实施行政处罚，亦可适用普遍授权规定，决定没收违法所得。

《市场主体登记管理条例》第四十四条对“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记”的处罚，设定了“没收违法所得”的罚种。查《公司法》第一百九十八条规定“对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；…”并无没收违法所得的罚种，《个人独资企业法》第三十三条和《合伙企业法》第九十三条以及《农民专业合作社法》第七十条亦如此。很显然《市场主体登记管理条例》第四十四条设定“没收违法所得”的罚种，正是基于行政处罚法第二十八条第二款“违法所得应当没收”的普遍原则。因此，对申请中提交虚假材料骗取公司登记的行为，即便依照《公司法》第一百九十八条实施行政处罚，亦可按照普遍授权规定没收违法所得，因为行政法规已经抽象认定，该违法行为存在违法所得。换言之，以虚假欺骗手段获得登记的公司，其营利或者其他收益都将被认定为违法所得予以没收。

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作者 | 市场监管半月沙龙智库专家  魏均新

审核 | 于成龙  张丽娟

编辑 | 黄圆圆

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