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案例 陕西某建筑工程有限公司(简称建筑公司)系独立企业法人，龙丰苑项目部(简称L项目部)挂靠于建筑公司，无营业执照。2010年4月18日，建筑公司L项目部与张某签订劳务分包合同，将部分水电安装工程分包给没有资质的张某。2010年10月20日，仝某受雇于张某从事电工工作，同年11月25日上午，仝某在穿钢丝时眼部受伤。因劳动关系不明确无法认定工伤，仝某于2011年3月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与建筑公司存在劳动关系。
仲裁委认为，依据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，裁决应由建筑公司承担用工主体责任，即仝某与建筑公司存在劳动关系。
建筑公司不服裁决诉至法院，法院一审认为，建筑公司与仝某之间未签订书面劳动合同，双方不存在直接的劳动关系。仝某受雇于张某，其所从事的工作系张某从建筑公司处承包来的工作一部分，具体由张某安排，并从张某处领取报酬。建筑公司的各项劳动规章制度不适用于仝某，仝某在劳动中不受建筑公司考勤制度、奖惩制度及工作时间等相关制度约束，不享受建筑公司的福利待遇，建筑公司未对仝某进行任何管理，因此，建筑公司与仝某间不存在事实劳动关系。法院认为承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判决建筑公司与仝某不存在劳动关系。
建筑公司和仝某均不服一审判决上诉至中级法院。二审法院认为，仝某受雇于案外人张某，与建筑公司之间不存在劳动管理事实，原判认定双方之间不存在劳动关系，有事实及法律依据。判决驳回上诉，维持原判。
因法院终审判决建筑公司与仝某不存在劳动关系，因此仝某无法启动工伤认定程序，不得不要求张某承担民事责任，未来结果很难预判。
评析 仲裁委以及一审法院和二审法院对于该案的事实认定一致，双方当事人也没有异议，建筑公司上诉至二审是对仝某受伤的事实有异议。
本案争议的焦点只有一个:承担用工主体责任是否等同于劳动关系的成立?
我们认为法院的意见是有失偏颇的，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的本质含义，对保护劳动者权益非常不利。
首先，法院既然认定承担用工主体责任不等于与劳动者之间建立了劳动关系，那么法院必须回答，承担用工主体责任究竟是承担什么责任?事实上，除了承担劳动关系中的用人单位的主体责任，“用工主体责任”并不存在其他责任。
其次，从《关于确立劳动关系有关事项的通知》的整体条文来看，第一条规定的是劳动关系构成的实质性条件，第二条规定的是证明劳动关系的各种证据，第三条规定的是劳动关系存在时劳动合同的补签，第四条规定的非法分包时的用工主体责任。就第四条也就是本案所涉及的事实来看，其实际情形正如一、二审法院所称，合法的用工主体(如本案的建筑公司)与劳动者(仝某)之间不存在管理等关系，因而按传统的劳动关系确定条件，双方之间确实不构成劳动关系。但正因为如此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》才将此特别规定，因此不能按照传统理论即第一条规定来确定这种情形是否构成劳动关系。法院依第一条规定否定仝某与建筑公司之间的劳动关系是不当的。
再次，从立法背景看，仝某与建筑公司之间也应当成立劳动关系。上述条款出台的背景正是因为建筑等行业中违法转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到保护，严重侵害了劳动者的权利，也成为社会不稳定的重要因素。而其根源均在于具有合法主体资格的发包商或承包商违法发包或转包所致。由具有合法主体资格的发包商或承包商承担用工主体责任即劳动关系中用人单位的责任，正是这一文件立法目的所在。
此外，社会保险行政部门也可根据法院查明的事实以该文件第四条规定为依据认定建筑公司承担用工主体责任，即承担工伤主体责任。■
作者单位:陕西省宝鸡市渭滨区人社局
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