在建筑工程中的（事实）劳动关系，加工承揽关系、雇佣（劳务）关系的法律适用

·         在建筑工程中的（事实）劳动关系，加工承揽关系、雇佣（劳务）关系的法律适用

在审判实践中，经常碰到建筑工程作业过程中工人受伤的案件，而工人往往未签订相应的劳动合同，在法律关系上就必须判断是（事实）劳动关系？加工承揽关系？雇佣关系？还是劳务关系？不同的法律关系适用不同的法律，在程序上及实体处理上均不相同。

一、劳动关系的确认。所谓劳动关系，是指劳动者在劳动过程中与用人单位（用人者）建立的社会关系。根据《劳动合同法》第7条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”判断劳动关系主要的标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工，不以是否书面劳动合同为准。但这标准太过笼统，在实践中往往难以判断，在实践中劳动关系的认定，还可以同时参考下列因素：第一，用人单位按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的，其性质更多的是雇佣或劳务关系。我国《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，一般应当具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。第二，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系；第三，用人单位与劳动才之间没有订立，书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务面形成的劳动关系，即事实劳动关系。劳动者和用人单位之间在一定的期限内存在一种事实上的劳动关系，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位的报酬，受到用人单位的劳动保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系，应认为终止事实上的劳动关系，人民法院应当支持。《中华人民共和国劳动法》第20条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条规定，“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”

二、雇佣（劳务）关系。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣（劳务）合同。雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导和监督下，以自身的技能或劳力为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系，它是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系。雇佣法律关系有以下主要特征：（1）雇佣法律关系是雇佣人与雇员之间依口头或书面的雇佣合同而形成的法律关系；（2）雇佣法律关系是由雇员提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系；（3）雇佣法律关系是雇员以自身的技能或劳力为雇佣人完成劳务而形成的一种法律关系，这是雇佣法律关系的最显著的特征；（4）在提供劳务的过程中，雇员必须接受雇佣人的指示、监督，这是雇佣法律关系区别于其他法律关系的另一显著特征。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。发包人、分包人负有保护雇员安全的义务，发包人、分包人承担的是一种过错责任。雇员受害赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中任何情况下的损害都应承担完全的责任。《中华人民共和国民法通则》第131条规定：“受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

三、承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”。承揽合同是以完成一定的工作为目的，合同的标的是承揽完成的工作成果，而不是劳动过程本身。在承揽合同中，承揽人与定做人之间不存在隶属关系，二者之间的关系是平等的。劳动合同的标的是劳动者和用人单位在劳动过程中的权利和义务。劳动合同中，劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位是管理者，劳动者是被管理者。

在实践中经常碰到发包人或分包人与雇主之间订立合同约定，如发生安全事故，其法律后果由雇主自行承担等等。表面上看象是一个承揽合同，但本人认为在建筑工程中没有承揽关系一说，建筑工程是一种特殊的工程，《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位，对于发包给有资质的承包单位（或分包给有资质的）叫发包或分包，不叫承揽，雇员受损时，由有资质的承包单位（或分包单位）承担相应的责任；若发包给无资质的分包人，雇员受损时，虽然有合同约定，如发生安全事故，其法律后果由雇主承担。但这一约定只能拘束合同相对方当事人，即根据合同相对性原理，约定只在发包人、分包人与雇主之间产生法律效力，而不得以此约定对抗作为损害赔偿请求第三人的雇员。这一约定从本质上不仅仅处分了合同双方当事人的权利义务，而且也处分了第三人的权利，违背了合同的基本法理，因此这一条款对雇员不发生法律效力，法律适用由发包人、分包人与雇主承担连带责任。

建筑工程施工中的劳动关系与劳务关系如何区分

   案例：某企业拟建造一厂房，将工程发包给承包商甲，甲具有相应的资质证书。因工程较大，甲将其中劳务部分分包给包工头乙，乙没有相应的劳务承包资质。乙在施工中发生了事故，造成数名工人伤残。事后，乙逃逸，受害人将甲和乙做为被告共同告上了法庭。本案中存在几个问题：数名工人与包工头乙是劳动关系还是劳务关系？数名工人与承包商甲是否存在劳动关系？数名工人能否将甲乙共同告上法庭？

 分析上述案例我们必须先弄清楚两个问题：第一、劳动关系与劳务关系的区别？第二、在我国建筑工程施工中劳务分包的几种形式。

 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，其与劳务关系存在本质的区别。首先，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系。应当认为是劳动关系而不是劳务关系。其次，劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。 再次，劳务关系一般被认定为民事合同关系，发生劳务关系纠纷通常适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，而劳动关系则适用于《劳动法》、《劳动合同法》的调整。

 在我国目前的建筑劳务市场里，存在着不同的劳务承包形式，不同的形式劳动者与承包商建立的关系是不同的。

 目前我国劳务承包大致可分为企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式。

 所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，民工的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，承包人既然不能独立选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。

 所谓承建制的劳务分包是指以独立企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该独立的企业负责招聘、管理、实施工程，双方符合劳动关系的形成条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。施工工人同总承包企业或专业承包企业之间不发生直接的法律关系。

 所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣劳务工人提供劳务(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)，该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；（2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。这几种形式的劳务承包中承包人一般不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系。

 同时，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系，除非构成表见代理。即使施工工人与总承包人或分包人或转包人之间不因表见代理建立劳动关系，也可能承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。在包工头聘用施工工人的劳务承包形式中，发包人也可能承担法律责任。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。

  综上分析，乙不具备相应的劳务承包资质，其不具备有法定的用人主体资格，其与施工工人建立的是劳务合同关系，是一种民事合同关系。因乙并未与承包商甲建立劳动关系，亦未以承包商甲的名义进行施工工人的选任、招聘、管理等，乙与承包商甲仅是分包发包人与承包人之间的合同关系，故数名受害工人并未与承包商甲建立有劳动关系。根据上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，承包商甲明知包工头乙不具备劳务承包资质而将工程承包给予乙，应当与乙承担连带赔偿责任，故受害人将甲和乙做为被告共同告上了法庭。

雇佣、承揽和劳务关系之间的区别

 

雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。 承揽合同关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。三者的区别从以下两个层面去分析：第一个层面是双方当事人之间的人身支配与服从管理关系，雇用关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中承揽人在完成工作中具有独立性，定做人与承揽人之间不存在支配与服从的关系；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。第二个层面是接受报酬方所提供劳动的内容，受雇佣人所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果；承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；劳动者只提供单纯的体力劳动力。从上可以看出劳务关系是界于雇佣关系与承揽合同关系之间的一种法律关系。

 

 

雇佣关系和承揽关系的区别与认定

雇佣合同---雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。

承揽合同---约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。

雇主对雇员存在身份上的支配关系和服从关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。两者均属于基于劳务合同产生的法律关系，但两者的归责原则不同，雇主为替代责任且系严格责任；而承揽合同基本上属于过错责任，定做人只在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。

可以综合以下因素结合具体情况确定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续行提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同向对方的业务或者经营活动组成部分。1是控制标准，2、3和4是契约形态标准，5是组织标准。

 

 

劳务关系与劳动关系区别对比研究

劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。

主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。

法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。

受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。

合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

 

浅析建筑领域内建筑企业、包工头、农民工三者间关系

内容摘要：本文就建筑领域内的普遍存在的违法转包工程、违法用工问题及原因等问题略作浅论。
  一、建筑领域内欠薪案件及工伤案件的特点。
 就本人从业以来承办的有关于农民工被拖欠工资及工伤案件的经验及体会看，绝大多数的欠薪案件及工伤案件中都可以看到有包工头的身影出现于案件之中，此乃建筑领域内欠薪案件及工伤案件地的一大特点。
 难道是建筑企业不知道《中华人民共和国建筑法》中的“禁止将工程发包给不具备施工资质的单位或者个人”的禁止性规定吗？
 难道包工头不知道《中华人民共和国建筑法》中的“禁止将工程发包给不具备施工资质的单位或者个人”的禁止性规定吗？
 二、建筑企业将自己所承包的工程违法转包、分包给包工头的原因探析。
  建筑企业将自己承包的建筑工程违法转包、分包给包工头有着多种多样的原因，但是人民法院在欠薪案件和工伤案件的判决中、尤其是在对工伤案件的判决中对劳动关系和劳务关系的模湖态度却是鼓励、引导建筑企业将自己所承包的工程违法转包、分包给包工头的原因之一。
    何以言之？
 以本人承办的某法院2008年12月判决陈某确认劳动关系纠纷一案为例，该案一审判决书即是确认农民工系包工关系雇佣，与包工头之间系劳务关系，与建筑企业某公司间没有劳动关系。如此建筑企业即逃避了自己对农民工的工伤赔偿责任。而适用人身损害赔偿由于农民工多为农业户口，赔偿标准则会大大低于工伤赔偿标准，且包工头多是外地人员，一旦逃避，则此适用农业户口的低赔偿金额都难以执行到。
 人民法院的判决书对公民或者企业法人的行为（建筑企业的承包工程行为、转包工程行为、分解工程后的分包行为）有着指导性的作用，告诉公民或者企业法人什么能做，什么不能做，提倡公民或者企业法人应当做什么，不应当做什么。
 建筑领域内的工伤案件和欠薪案件何以频发？不就是因为有包工头的大量介入承包、分包工程业务吗？建筑企业又何以将自己承包的建筑工程转包、分包给包工头呢？原因就是建筑企业将建筑工程转包、或者分解分包给包工头之后，建筑企业就可以避免承担建筑领域内的劳动者五险一金，建筑企业将自己应当承担的劳动法上的责任转嫁给包工头。而包工头又以自己与建筑领域内的劳动者之间系劳务关系为由，拒绝为建筑领域内的劳动者缴纳养老、工伤等五险一金。
 而陈某案一审的判决就向建筑企业传达了这样一个信号：建筑企业可以将工程分包给包工头，并可以与劳动者之间没有劳动关系为由而切断建筑企业与建筑工地上劳动者之间的法律关系，从而逃避对建筑工地上的劳动者所应当承担的劳动法上的法律责任——为建筑工地上的劳动者办理工伤保险、养老保险等五项社会保险、支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。陈某案一审的判决结果就是建筑企业某公司因为违法分包工程的非法行为而逃避了对因工负伤劳动者陈某的工伤赔偿责任，建筑企业亦不用对劳动者支付解除劳动关系经济补偿金。这样的判决实际上鼓励、引导建筑领域内的建筑企业今后继续将自己所承包的工程违法转包、分包给包工头，从而逃避对工伤民工的工伤赔偿责任，缴纳社会保险的责任。
 类似陈某这样建筑工地上因工负伤的劳动者并非个案，本人每年承办的案件中都会有数起农民工工伤案件。铜陵市的建筑工地上的工伤事件每年都必然会有发生，全省、全国范围内建筑工地上的工伤事件每年发生的数量更不用说了。
 由于法学理论对劳动关系与劳务关系二者关系间区别的争论，致使法律工作者之间对此二者之间关系的区分亦是仁者见仁，智者见智，不同的法院、不同的法官之间对二者之间关系区分的理解亦是如此。
 以张某诉甲公司确认劳动关系一案（引自北京市劳动和社会保障法学会http://www./show.asp?articleid=171《农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系》一文）为例，劳动仲裁委认为农民工张某与施工单位间没有劳动关系，一审法院认为农民工与施工单位间没有劳动关系，二审法院认为农民工与施工单位间存在劳动关系。在该案之中，不同的法律专业人士、不同的劳动仲裁委、法院之间对同一案件的观点大为不同。
 一审法院对陈某确认劳动关系纠纷案的一审判决书确认劳动者陈某的用工主体是包工头（？！！！），故此劳动者与包工头间为劳务关系，这样的判决结果实际上就是确认了包工头非法承包工程的行为是合法的，故此包工头作为用工主体招用农民工至建筑工地上劳动就与农民工间成立了劳务关系。如果一审判决确认包工头非法承包工程的行为是违法的话，农民工与包工头间就不存在劳务关系，农民工实际上是在为建筑企业提供劳动，与建筑企业间就必然发生了事实劳动关系。农民工与包工头间存在劳务关系的前提条件必须是包工头与建筑企业间的承包合同是合法的。
 在建筑工程纠纷案件中，人民法院通常会确认建筑企业与包工头间的转包工程合同或者分包合同是违法的无效合同，但是通常会按照有效合同判决建筑企业向包工头支付工程款，变相承认了违法转包、分包合同的效力。
 而在欠薪案件或者工伤案件中，又是以违法的建筑工程转包合同或者分包合同为依据进行判决，就如陈某一案中以违法的分包合同为依据否认了农民工陈某与某公司间的劳动关系。这里实际上就是人民法院的判决书形式确认了违法的建筑工程转包合同、分包合同是受到人民法院保护的。
 所以尽管建筑企业和包工头都知道转包、分包行为是违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定的无效民事行为，但此无效民事行为诉诸人民法院的后果却是：1、建筑企业因为实施违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定的违法行为而切断了自己与劳动者之间的法律关系，从而逃避了自己对建筑工地上劳动者的劳动法上的法律责任；2、不论何种结果，包工头都会顺利从建筑企业处拿到工程承包款。
 建筑企业和包工头共同实施了违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定的非法行为后，即使诉诸到人民法院后，建筑企业和包工头都没有任何损失，相反，建筑企业和包工头会因为共同实施非法行为而获利。
 这就是中国目前建筑领域内欠薪案件、工伤案件频发的重要原因之一。
 三、应对建筑企业与包工头共同违法行为的对策之我见
 乘座出租车、客车等交通工具的乘客因交通事故受伤之后，乘客可以提起旅客运输合同违约之诉，也可以提起人身损害赔偿侵权之诉，在这里法律赋予了乘客选择的权力，人民法院是根据乘客所选择的法律关系来审理案件，如此，乘客可以选择对自己有利的法律关系提起民事诉讼。
 同样道理，在建筑领域内，我们也可以赋予农民选择权：当选择劳务关系可以获比劳动关系更高的赔偿额时，劳动者可以选择劳务关系对包工头和建筑企业提起民事诉讼。当选择劳动关系诉讼可以获得比劳务关系诉讼更高的赔偿额时，劳动者可以选择劳动关系对建筑企业提起民事诉讼。
 前者选择权的基础是本身存在两种法律关系可供乘客选择。后者选择权的基础则是由于建筑企业的违法行为而导致对劳动关系和劳务关系认定发生争议而导致的。
 而法律的精神是保护弱者，追求公平，乘客选择权的法理基础即在于此。而劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者的合法利益最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。
 因此原则，我们在司法实践中就应当赋予建筑领域内劳动者以选择权，人民法院根据劳动者的选择来确认建筑企业与农民工之间是劳动关系还是劳务关系。这样的规定是体现劳动法律制度倾斜保护劳动者合法权益原则的规定，而建筑企业为此就必然会规范自己的用工行为，尽量避免将工程违法转包、分包给包工头，甚或建筑企业会建立自己稳定的施工队伍，以尽量降低风险。
 实际上这样的规定尽管未在司法解释中明文确定，但在司法实践中已经有所反映。以《最高人民法院公报》2000年第1期中“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案（以下简称龙建康案）”、“陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案（简称陈维礼案）”两案为例：龙建康案中，人民法院已经确认龙建康为工伤，但最后却是依据龙建康所选择的道路交通事故赔偿标准判决建筑工程公司等对劳动者进行赔偿。陈维礼案中，陈维礼选择了劳务关系（雇佣合同关系）提起民事诉讼，被告以劳动关系为由进行抗辩，法院却是以劳动者选择的劳务关系（雇佣合同关系）为依据，参照工伤赔偿标准进行了判决。

 

【案情简介】

　　申诉人：甲   被诉人：A公司

　　甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人刘某雇请，到刘某承包的模板工程工地从事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三楼搭模板时，从三楼摔下受伤，造成重度颅脑损伤(后经劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残二级，完全丧失劳动能力)。雇请甲做木工的刘某为自然人，不具备用工主体资格，2005年5月1日，刘某与A公司签订了《A公司A栋工程模板内部承揽合同》，约定A公司A栋模板工程由刘某承揽。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求确认甲与A公司存在劳动关系，仲裁委根据甲提供的证据，依据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳部发［2005］12号)第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，确认甲与A公司存在劳动关系后，甲向市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2006年9月28日市劳动和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板时头部摔伤为工伤，A公司不服，向市政府提起行政复议被维持工伤认定决定后，以甲与A公司不存在劳动关系为由向法院提出起诉。

　　【审理结果】

　　一审法院经审理后认为，A公司认可其与刘某签订的内部承揽合同，刘某对外没有独立的承建业务自主经营的资格，对不具备用工主体资格的刘某所招用的劳动者，用工主体责任应由A公司承担，甲自2005年9月开始在A公司工地从事木工工作，甲与A公司形成了事实劳动关系。

　　一审法院判决后，A公司不服上诉至二审法院。

　　二审法院认为，从本案证据来看，A公司认可了其与刘某签订的内部承揽合同，结合甲自2005年9月17日起在A公司工地从事木工工作的情况，足以认定A公司与甲形成了事实劳动关系，原判正确，裁决：驳回上诉，维持原判。

　　【法规链接】

　　1、《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。

　　2、劳动部《关于贯彻执行<</span>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)第2条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。

　　3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发［2005］12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

　　【分析评论】

　　一、如何区分劳动关系与劳务关系

　　一般来说，劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。由于劳动关系与劳务关系争议适用不同的实体法律规范和不同的处理程序，正确区分劳动关系与劳务关系具有重要意义。笔者认为，劳动关系与劳务关系主要有以下区别：

　　1、主体不同。劳动关系的主体特定为职工与用人单位之间，一方必须是适格的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人；劳务关系则不限于单位与自然人之间，还可以是单位之间、自然人之间，并且可能是两上以上的主体。

　　2、行政隶属关系不同。劳动关系中，劳动者必须是用人单位的成员；而劳务关系属普通民事关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方只存在财产关系，不存在隶属关系，无须一方是另一方单位的成员，双方当事人一般没有管理与服从的权利义务，用人单位的规章制度对劳动者通常不具有约束力。

　　3、劳动主体的待遇不同。劳务关系中劳动者只有劳务报酬，而劳动关系则还涉及保险、福利等待遇。劳动关系内容一般包涵工作期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动纪律、劳动关系终止的条件、违反劳动关系处理的责任及试用期、培训和福利待遇等内容，而劳务关系一般没有社会保险内容，也不存在劳动保护和劳动条件等问题。

　　4、支付报酬的形式不同。劳动关系支付报酬的方式一般以工资的方式定期按月支付，有规律；而劳务关系较多为一次性的即时清结或分阶段按批次支付，没有一定的规律性。

　　5、法律适用和争议处理程序不同。劳动关系争议，受劳动法律法规调整，劳务关系纠纷由民法来调整解决。劳动关系争议须经仲裁前置处理程序后才能进入司法程序，适用劳动争议处理的规定。而劳务关系纠纷，法院可直接受理，适用民法的规定处理。

　　本案中，甲为A公司提供劳动，日常工作接受A公司的管理，刘某为自然人，不具备用人主体资格，认定甲与A公司形成事实劳动关系正确。

　　二、确认事实劳动关系应注意把握的几个方面

　　事实劳动关系指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方实际存在劳动关系的状态。笔者认为，确认是否存在事实劳动关系应着重把握以下几个方面：

　　一是看主体是否适格，即劳动者和用单位双方是否符合劳动法律法规对于主体的要求；

　　二是看双方是否实际履行了劳动法上的权利义务，即劳动者是否事实上成为用人单位的内部成员，并接受管理，遵守内部规章制度，服从用人单位的工作任务安排，是否获得用人单位的劳动保护和劳动条件，是否享有社会保险和福利待遇等情况。

　　三是看双方的权利义务是否受劳动法律、法规的调整。

　　三、事实劳动关系认定的程序问题

　　根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项通知》的规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，事实劳动关系认定可以通过劳动仲裁程序进行处理这一点已无争议。然而，劳动关系确认往往与劳动者其他权益诉求紧密关联，在实践工作中，经济补偿金、社会保险、福利待遇等请求我们往往与劳动关系确认问题一并解决，但在工伤认定过程中，一般以存在劳动关系为受理工伤认定申请的前提条件，通常是对没有签订劳动合同的劳动者要先确认是否存在劳动关系，然后再进入工伤认定程序，这在客观上给伤者时间、费用上造成一定的困难，不便于工伤职工获得及时的救治和救济。本案中，对劳动者与用人单位是否存在劳动关系的状态，经劳动仲裁机构进行审查和提出确认意见后，由工伤认定机构对劳动关系的存在以及是否属于工伤进行一并调查，作出工伤认定决定，在劳动关系的确认程序上方便了劳动者。笔者认为，根据《劳动法》第九条第二款“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内劳动工作”的规定，作为工伤认定机构的劳动行政部门对于事实劳动关系的确认具有法定职权，是否存在劳动关系在仲裁机构出具意见或建议后由履行工伤职责的劳动行政部门作出认定，这种确认程序符合保护劳动者弱势群体合法权益的法律精神，能减少工伤职工的讼累，使工伤职工获得更为及时的法律救济。