没有签订劳动合同的工伤赔偿及工资纠纷

 

          虽说国家规定事实劳动关系受法律保护，但事实劳动关系毕竟不比劳动合同关系更合法，一旦发生劳动争议也不容易很好解决。面对如此存在的现实，当劳动者与用人单位存在事实劳动关系后，作为弱势一方的劳动者加强自我保护意识，最大限度地维护自身权利，就显得尤为重要。那么劳动者如何举证双方存在事实劳动关系？劳动者应做好以下四方面工作：
1、保存好能够证明自己与单位存在事实劳动关系的证据。如类似于正式合同中的双方就有关权利义务所达成的协议、聘书等，工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据。
2、取得用人单位故意不签订劳动合同的证据。比如劳动者要求单位尽快签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要劳动者填的有关表格、单位借口不订合同的证明等。
3、取得用人单位单方面终止或解除劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、单位发文等。
4、针对用人单位的上述行为及时向劳动监察部门举报或投诉，并要求劳动监察部门去责令用人单位改正、并可以处以罚款。这个程序的好处在于劳动者不直接跟用人单位发生冲突，避免了用人单位的报复；行政执法时间较短，效率较快；如果劳动监察部门不去查处，劳动者则可以就其行政不作为提起行政诉讼，这样，劳动监察部门为避免败诉，就会全力以赴查处违法的用人单位，依靠法律力量来最大限度维护自身利益。

 

        如何证明与单位存在劳动关系？

   一、劳动关系方面证据证明的内容包括如何证明双方存在劳动关系、何时起双方建立用工关系两方面。劳动关系方面的证据有很多表现形式，并不固定。
    二、依据：根据劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，证明劳动关系方面的证据按证明效力依次排列如下：
    1、 双方签订的劳动合同；
    2、 工资卡、工资存折、单位盖章确认的工资条或记录、单位盖章的职工花名册；
    3、 用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的记录；
    4、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
    5、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
    6、用人单位盖章的考勤记录；
    7、其他劳动者的证言等。
      三、实务：如果劳动者因用人单位原因仍不能提供上述证据或证人证言，主要是有工资条、工友证明等能够证明劳动关系的证据。是否有其它的证据，或通过其它方式证明双方存在劳动关系？
   
      劳动者可结合在用人单位实际工作的情况，在劳动仲裁前搜集下列证据证明劳动关系：
     1、记载有劳动者名字的用人单位文件
     用人单位下发的各种通知、工作任务单、任命通知书、介绍信、签到表等书面资料中只要含有劳动者本人的名字，可以说明劳动者为用人单位提供劳动的事实。需要注意的是，本类证据上一定要有单位公章才能确保证明的效力。
      2、用人单位与其它单位签订的有本人签名的购销合同或其它类型合同
      在用人单位与其它单位签订经济合同时，劳动者作为用人单位的代表在合同上签字。如果劳动者能提供这些合同原件，可推定双方存在劳动关系，除非用人单位能够提供反证证明双方只是委托代理关系。如果劳动者不能提供合同原件，或合同原件单位未盖章，劳动者可以持合同让其它单位加盖公章确认真实性，亦可证明双方劳动关系。
       事实上，如果与用人单位有业务联系的单位能出具有关劳动者曾代表用人单位洽谈些业务方面的证明，也可以证明劳动者曾为用人单位提供过劳动。此类证据由于是法人或其它组强开具的，比证人证言效力要高，按证据规则的规定也不需出具单位出庭质证，法院或仲裁即可认可其效力。
       3、工作中在第三方留存的有本人签名的资料
    劳动者因工作岗位的不同，对外代表用人单位开展工作的形式也大不相同，有时会在办理具体事务时向第三方提供有单位盖章和本人签名的资料。关于此种类型的证据，有很多表现形式，比如说代表用人单位向有关单位或机关申报材料，代表用人单位到第三方处领取支票时在支票存根处有本人签名等。劳动者如能取得与用人单位有业务往来的第三方开具有关的证明
      4、录音、录像、照片
      录音是指在本人与用人单位法定代表人或主要负责人协商谈判具体事宜时录音。只要录音能够清楚反映用人单位法定代表人或主要负责人承认你为用人单位提供过劳动及何时起提供劳动，可以基本认定双方存在劳动关系，除非用人单位提供较为充分的双方不存在劳动关系方面的反证。
      另外，劳动者在工作时可用相机或手机拍摄上下班情况、工作方面的录像也可作为证明提供劳动的证据，进而推定双方存在劳动关系。
       如果劳动者根据自身情况仍不能提供上述证据，可以通过向劳动监察投诉或举报帮你搜集有利的证据。到劳动仲裁阶段，劳动者可向劳动仲裁申请到劳动监察部门调取即可。
    总之，劳动者申请仲裁前尽可能搜集劳动关系方面的证据，从而避免败诉的风险。

 

        处理方式有两种，1、如果员工和单位之间有劳动合同，则员工的事故可以认定为工伤，可以享受工伤待遇；即使没有书面的劳动合同，只要有证据证明双方存在劳动关系，也可以申请工伤认定；其法律依据是工伤保险条列第14条的规定：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，可以认定为工伤；具体的工伤待遇有一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、伤残津贴等； 可以通过证人证言的方式确定事实劳动关系，也可以通过公司的一些事件及工作内容确定。申请仲裁时，可要求公司支付未签合同的二倍工资及相关赔偿金。即可以先申请工伤认定，然后申请劳动能力鉴定要求经济赔偿如果造成的伤残的，有具体的赔偿项目及标准参照，可以享受一次性伤残补助金。没有签订劳动合同还可以要求相应的经济赔偿。如果公司拒不支付，可以申请劳动仲裁。
            关于赔偿，根据 《中华人民共和国工伤保险条例》第二十九条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
    单位若认为仍在试用期,且双方未签订书面劳动合同,不属于工伤,拒绝办理工伤认定相关手续。然虽未与用人单位签订劳动合同,但已与用人单位已存在事实劳动关系,且确实是在工作中受伤,用人单位应当为其办理工伤认定相关手续。

 

      2、如果单位不承认与员工存在劳动关系，而劳动者又没有证据证明劳动关系的存在，则可以按雇佣关系中人身损害赔偿的要求向单位索赔；具体的索赔项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人的生活费、精神损失费等，这两种处理方式都可行。

                     

                                雇员受害赔偿责任的承担
         要旨：符合即时性和工作内容特定性的雇佣合同应为劳务合同。雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动受到伤害，应由雇主承担无过错赔偿责任，有过错的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任。

　　案例：

　　2006年3月18日，被告曹某以被告泰安市某有限公司（无装饰装修资质）的名义与被告山东省某疗养院签订外墙改造工程施工合同书一份，该合同由曹某个人履行，曹某是该工程的实际承包人。合同签订当天，被告曹某又与被告向某签订了施工协议，协议约定该外墙改造工程由向某组织施工队负责施工，在施工中所造成的安全事故以及所发生的一切费用由向某自行负责。该工程的材料由曹某负责供应，向某只负责干清工。协议签订后，向某雇佣原告赵某等人员进行了施工，向某在施工现场对施工工人进行组织、指挥、指导、控制和监督，施工工人的工资多少及工资支付均由向某个人决定和发放。

　　2006年5月4日，原告赵某(未系安全带)在施工现场拆卸架子时，由于龙门架晃动，致使其从龙门架上摔下受伤。后住院治疗共花费31110.64元，其伤情经鉴定构成八级伤残。因赔偿问题原被告分歧较大成诉。

　　

          裁判：

　　被告向某赔偿原告赵某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金共计45190.62元。被告山东省某疗养院、被告泰安市某有限公司、被告曹某对被告向某的上述还款承担连带赔偿责任。

　　评析：

　　本案主要涉及以下几个问题：

　　第一、本案案由应为雇员受害赔偿纠纷，而非工伤事故赔偿纠纷

　　最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由。雇员受害赔偿纠纷是指在雇员关系中，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受到伤害，由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。雇佣关系存在与否，是雇主责任的基础。在这种雇佣关系中，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。工伤事故赔偿纠纷则是指各类企业职工在执行工作职责中因事故负伤、致残、致死，职工本人或家属要求企业予以经济赔偿的纠纷。因而，区分两类案件的关键取决于当事人之间是劳动合同关系还是劳务合同关系。应该说劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，二者均为以活劳动为给付标的的合同，在实践中较难区分。其实，二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳务合同与劳动合同的本质区别在于劳务合同具有即时性和工作内容的特定性。具体来讲，二者主要区别为：一是主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；二是主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬；三是确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定；四是雇主的义务不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容；五是合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违法的情况下自由协商，任意性很强。

　　本案中，赵某工作时间在工作场所因工作原因发生人身损害事故，似乎符合工伤的部分特征，但是赵某不是企业职工，只是临时参加该项工作的一个劳动服务提供者，赵某与向某之间形成的是劳务合同关系而不是劳动合同关系。既然赵某与向某之间形成的是劳务合同关系而不是劳动合同关系，那么赵某所受的损害就不是劳动法上所指的工伤，赵某与向某之间发生的纠纷就不是劳动争议，不是劳动争议当然就没有必要仲裁前置。因而，本案是一起雇员受害赔偿纠纷的典型案例。赵某系向某组织施工的人员之一。而且，赵某的工资支付及支付多少由向某决定，赵某在提供劳务中受向某的控制、指挥和监督，由此可以认定向某是赵某的雇主。  

       最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》把雇员受害赔偿纠纷规定在特殊类型的侵权纠纷项下，由于我国的特殊侵权赔偿适用的是无过错责任原则，那么作为规定在其项下的雇员受害赔偿纠纷也应适用无过错责任原则。既然雇员受害的赔偿责任适用无过错责任原则，那么，这种责任的成立就不需要雇主主观上存在过错。因而，向某对赵某从事雇佣活动遭受的人身损害应承担赔偿责任。

　　第二、向某与山东省某疗养院、泰安市某有限公司、曹某构成共同侵权，应承担连带责任

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。从以上条款中我们至少可以解读出：发包人、分包人负有保护雇员安全的义务，发包人、分包人承担的是一种过错责任。

　　本案中，被告山东省某疗养院作为该工程的发包人，在对其外墙改造工程发包时，应当审查承包人是否有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的泰安市某有限公司，违背了有关的法律法规规定，发包方山东省某疗养院有过错。被告泰安市某有限公司出借公章及营业执照，违反了有关的法律、法规规定，且无装饰装修的资质，又将该工程承包给了无施工资质的曹某个人进行施工，被告泰安市某有限公司存有过错。被告曹某借用泰安市某有限公司的名义签订合同承包工程，且无施工资质，并将该工程分包给无资质的被告向某进行施工，曹某亦存在过错，而发包人山东省某疗养院、承包人泰安市某有限公司及曹某三方都负有加强劳动安全、保护雇员人身安全的义务，而疏于监督、管理，亦存在过错，这一系列的过错发生结合，侵犯了赵某的合法权益，应当对赵某之损害承担连带责任。故三被告因在发包工程中因有过错应对雇主向某所负责任承担连带赔偿责任。

　　三、向某与曹某之间关于合同责任的约定只能拘束合同当事人，不得对抗合同外第三人

　　向某与曹某之间的共同侵权责任其法律属性是一种法定之债，其区别于因合同约定而产生的合同之债。司法解释作这样的规定的目的是彰显侵权法的性质在于从根本上侧重于保护受害人的合法权益。本案中，虽然向某与曹某之间有合同约定，如发生安全事故，其法律后果由向某承担。但这一约定只能拘束合同相对方当事人，即根据合同相对性原理，约定只在向某与曹某之间产生法律效力，而不得以此约定对抗作为损害赔偿请求第三人的赵某。这一约定从本质上不仅仅处分了合同双方当事人的权利义务，而且也处分了第三人的权利，违背了合同的基本法理，因此这一条款对赵某不发生法律效力，赵某因侵权责任而取得的对向某与曹某的损害赔偿请求权不因这种约定而归于消灭。向某与曹某在共同对赵某承担连带责任之后，曹某可依此条款向向某主张权利。

　　最后需要说明的是，雇员受害赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中任何情况下的损害都应承担完全的责任。《中华人民共和国民法通则》第131条规定：“受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，原告赵某系长期从事该行业的成年人，应具备专业的施工常识。其受雇后，在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免损失的发生，但其在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，违规作业，导致从架子上摔下受伤，对损害事实的发生，受害人赵某亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主、发包人、分包人的赔偿责任。鉴于本案的实际情况原告赵某应承担30％的责任，雇主向东承担70％为宜。

   例子二：某公司下面的一位临时工，他的直接上司张某是该公司的一位在职职工，张某承包了电信公司的一个片区，然后又拉人去他手下做临时工，但和张某之间没有签署任何劳动合同或协议。在工作中某临时工从七米高的电线杆上掉下来，头部受重伤，肋骨摔断了七根，腰椎摔断，致高位截瘫，仍在医院救治中。找电信公司，他们说包括工作及安全等全部承包给了张某，和他们公司没有任何关系，张某本人倒是承认自己有责任，医药费一直是他出的，但后续费用怕张某个人承担不起，像该临时工高位截瘫后续费用很大，赔偿等能不能得到相应的法律保护？能要求该公司赔偿吗？

      像这种情况你可以选择两条途径起诉。

       第一，按照雇员受害赔偿纠纷直接向法院起诉，张某和电信公司需要承担连带赔偿责任，具体赔偿项目有医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人的生活费、精神损害抚慰金等，如果构成伤残了，还要到司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，根据伤残级别计算残疾赔偿金，以上赔偿项目的计算是有具体标准的，同时还需要了解临时工本人的户口性质、工作收入等情况才可以确定，详细计算赔偿数额。

        第二，申请工伤认定走工伤赔偿道路，但这条路比较麻烦，而且必须要在事故发生之日起一年内向人力资源和社会保障局申请工伤认定，工伤认定作出后再申请劳动能力伤残等级鉴定，然后根据伤残级别要求赔偿一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴等。伤残赔偿案件涉及的内容复杂，知识点多，需要调查的证据也很多，如果经济条件允许的话可以委托律师全权代理，所有工作都由律师去做就可以了，那样会更好地维护利益。

                                 临时工死亡的工伤赔偿怎么赔
中华人民共和国劳动和社会保障部令第18号《因工死亡职工供养亲属范围规定》已于 2003年9月18日经劳动和社会保障部第5次部务会议通过，现予颁布，自2004年1月1日起施行。

                                                    部长 郑斯林

                                                                                  二○○三年九月二十三日

因工死亡职工供养亲属范围规定

第一条 为明确因工死亡职工供养亲属范围，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的授权，制定本规定。

第二条 本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。

本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女;

本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;

本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

第三条 上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：

(一)完全丧失劳动能力的;

(二)工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的;

(三)工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的;

(四)工亡职工子女未满18周岁的;

(五)工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的;

(六)工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的;

(七)工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。

第四条 领取抚恤金人员有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇：

(一)年满18周岁且未完全丧失劳动能力的;

(二)就业或参军的;

(三)工亡职工配偶再婚的;

(四)被他人或组织收养的;

(五)死亡的。

第五条 领取抚恤金的人员，在被判刑收监执行期间，停止享受抚恤金待遇。刑满释放仍符合领取抚恤金资格的，按规定的标准享受抚恤金。

第六条 因工死亡职工供养亲属享受抚恤金待遇的资格，由统筹地区社会保险经办机构核定。

因工死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定，由因工死亡职工生前单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会负责。

第七条 本办法自2004年1月1日起施行。

 

在公司工作1年以上，公司一直没有签劳动合同，没有落实保险问题：

            单位未签署劳动合同，应支付你未签书面劳动合同双倍工资差额;如已具备签订无固定期限劳动合同条件，还可要求单位支付未签无固定期限劳动合同双倍工资的赔偿金。
法律依据：（1）《中华人民共和国劳动合同法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”（2）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”
         行政处罚责任：如《北京市劳动合同规定》第51条：用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处 以每人500元罚款。
2、未上社保可要求补缴，并可以此为由随时通知单位后单方面解除劳动关系，并可依法要求给予经济补偿。法律依据：（1）《中华人民共和国劳动合同法》 第38条:\\\"用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……“；（2）《中华人民共和国劳动合同法》第46条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。