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案情:2014年1月24日，王某想到银行取现金10万元，与吴某商定让其次日帮忙陪同取款。吴某连夜与张某商定，由张某在银行门口假意实施暴力，将吴某手中的现金抢走。次日，张某如约而至。王某取款后将现金交给吴某，自己则紧跟其后。张某发现两人出来后，即对吴某假意用力一推，吴某即将现金袋脱手甩出，张某一把捡走后快速逃离。吴某借力脚步一滑，摔倒在路沿造成骨折(经鉴定为轻伤)，一时不能起身。王某赶忙询问吴某情况，吴某谎称遭到抢劫，假称自己完全无法行动，让王某不要追赶，先将自己送往医院。后张、吴二人分赃时被公安机关抓获。 分歧意见:对吴某与张某的行为如何定性，存在四种意见。第一种意见认为，成立侵占罪的共犯。第二种意见认为，成立抢劫罪的共犯。第三种意见认为，成立抢夺罪的共犯。第四种意见认为，成立盗窃罪的共犯。 评析:笔者赞同第四种意见。具体理由如下: 侵占罪的实质是变合法占有为非法占有。本案中吴某只是按照王某的指示行事，是在王某的监督之下管理财物，吴某仅是一个占有辅助者，现金的实际占有人仍是王某。吴某与张某共谋后积极破坏王某对财物的占有关系，不符合侵占罪将代为保管的他人财物非法占为己有的特点。因此，吴某和张某不成立侵占罪。 抢劫罪中行为人之所以实施暴力，是为了排除或者压制被害人的反抗，以便当场顺利取得财物，因此暴力在客观上必须具有现实性。本案中，吴某与张某共谋假意实施抢劫，让王某误认为财物被抢劫，尽管张某确实导致了吴某轻伤，但这个伤害结果是张、吴二人为共同实施犯罪计划而对侵害行为的一种概括性承诺，即不存在人身权利方面的法益侵害。张某实施“暴力”也不是为了压制他人的反抗，而是想以一种平和的方式取得财物而演的一出戏，因此，吴某和张某不成立抢劫罪。 抢夺罪虽不排除暴力，但暴力必须针对物实施。与其说张某从吴某手中夺走了现金，还不如说张某是按计划从吴某手中拿走了现金。即便张某不对吴某假意实施暴力，而是直接从吴某手中夺走现金，也不符合抢夺罪的特点。 笔者认为，张某和吴某的行为宜定盗窃罪。理论界在认定盗窃罪上经历了从“客观秘密说”到“主观秘密说”再到“平和手段说”的发展过程。“客观秘密说”过于限制刑法的处罚范围，已被理论和实务界否定。“主观秘密说”要求行为人自认为采取的是不被被害人知晓的方式取得公私财物，其实质在于行为人自认为是隐秘的，至于事实上是否隐秘并不影响盗窃罪的认定。随着盗窃犯罪行为样态的日益复杂化和多样化，以主观秘密说来区分盗窃罪与其他财产犯罪也显露出不完备之处。因此，有学者提出了“平和手段说”，即盗窃只要以非暴力手段，未取得持有人同意或违背持有人意思，取走其持有物即可，至于行为是否秘密或公开，与持有关系的被破坏无关。 就本案而言，从主观上来讲，吴某之所以不自己拿着现金逃跑，非要和张某共同演一出被抢的戏，是因为在吴某看来，采取这种看似暴力实则平和的方式不会被王某发觉。吴某、张某以非法占有为目的，违反被害人王某的意志，采取平和的方式，将王某占有的财物转移为自己占有，应成立盗窃罪。 (作者单位:重庆市南岸区人民检察院，长寿区人民法院) |
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