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?点击上方蓝字“劳动法库”快速关注！ 投稿邮箱:szlaw@qq.com 来源|百度文库，作者不明 劳动法库按：本文对律师提供劳动法律服务的内容、流程、相关技巧等均进行了阐述，对从事劳动法事务的法律工作者、HR均有帮助！里面有个别内容有瑕疵，但不影响参考价值！ 第一：劳动法律咨询 一、劳动争议案件律师的业务范围 (一)用人单位方面 用人单位建立完善的劳动人事制度有助于减少劳动争议案件的发生，提高员工工作效率，帮助企业提升发展速度。 1、业务内容： (1)用人单位劳动合同的起草、修改和审查; (2)用人单位规章制度如《公司章程》、《员工守则》、《劳动纪律手册》和《企业安全生产有关规定》等的起草、修改和审查; (3)向用人单位及时提供相关劳动人事最新法律法规、规章及劳动人事政策咨询; (4)为用人单位培训劳动人事管理人员相关劳动法律知识; (5)为用人单位的专利权、商标权 、著作权、商业秘密和专有经营权的保护提供法律建议，并协助顾问单位制定保密制度、保密协议和竞业禁止制度; (6)定期了解用人单位劳动合同订立、履行情况，帮助企业规范其用工行为，使企业避免因解除劳动合同程序不合法或解除劳动合同条件不合法引起的风险; (7)指导用人单位运用规章制度进行科学管理及收集证据技巧，使其避免因处理违纪员工而发生劳动争议应当承担的举证风险。 案例分析： 本律师曾经办过一起离职一年员工向用人单位要求支付离职期间工资及经济补偿金、续办社会保险的劳动争议案件。该员工与用人单位之间是事实劳动关系(在审判实践中，因事实劳动关系而发生的争议案件，双方的权利、义务按有效劳动关系处理)，没有书面合同。该员工从1998年9月起主动不上班，用人单位认为其是自动离职，双方劳动关系终止。但该员工一年后却向用人单位要求支付其离职一年期间的工资及补偿金等，于是，用人单位立即向其送达终止劳动关系的书面通知。该员工没有签收，却在1999年10月12日向用人单位递交了书面辞职书，又于1999年12月16日提出劳动仲裁申请。 一审、二审法院均认为用人单位终止劳动关系的通知并未送达员工，亦未与其办理有关终止劳动关系的手续，双方的劳动关系应于员工辞职之日起终止。虽然，用人单位因员工提起劳动仲裁超过法定60天的诉讼时效而胜诉，但一、二审法院关于书面通知的观点给笔者留下深刻印象。 此处就是律师要在规范用人单位证据技巧方面需要注意的体现。 (8)协助用人单位预防和处理工资、工伤、辞退、社保费和补偿金等引起的劳动争议; (9)根据用人单位的需要，列席重大会议，现场提供法律咨询; (10)劳动仲裁与诉讼法律服务; 2、服务方式： (1)由律师按顾问合同约定为用人单位提供法律服务; (2)定期与用人单位负责人会晤，为顾问单位的经营、管理活动提供法律意见和方案; (3)每月与顾问单位电话联系，全面了解顾问单位现状，以便有针对性地提供法律服务; (4)顾问单位可随时与律师联系，咨询法律方面的问题; (5)顾问律师可通过面谈、电话、传真、电子邮件等方式开展工作; (6)如顾问单位有特别要求，双方可协商确定。 (二)劳动者方面 1、为劳动者量身定做劳动合同文本; 2、为劳动者就劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止提供法律咨询; 3、帮劳动者提前解除或者期满终止劳动合; 4、代理劳动者进行劳动仲裁或劳动诉讼; 5、代理劳动者进行行政复议或行政诉讼; 6、代理劳动者申请支付令; 7、为劳动者提供有关劳动法律关系的其他服务。 (三)委托手续的办理 《企业劳动争议处理条例》(国务院第117号令)规定，劳动争议当事人，无论是企业一方还是职工一方，都可以委托1至2名律师或者其他人代理参加仲裁活动。当事人委托他人参加仲裁活动，应当向仲裁委员会提交有委托人签字或盖章的委托书，委托书应当明确委托事项和权限。 在仲裁委员会办事机构，备有专门“授权委托书”式样，供委托代理时填用。委托人是单位的，应写明单位名字的全称并加盖公章;委托人是个人的，应由委托人签名或盖章。受委托人也应签名或盖章，然后递交劳动争议仲裁委员会。 二、劳动法律咨询的技巧和误区 面对用人单位或者劳动者的法律咨询，律师需要做的关键是把握住他们反映问题的实质，并迅速联系相关法律法规，抓住问题的核心一语中。 第二：劳动争议案件处理的程序 由于我国仲裁委员会仲裁和法院诉讼的基本程序是大致相似的，所以对于具体的办理劳动争议案件的过程将仲裁与诉讼合并在一起，以仲裁为例，必要的时候会提出他们的不同之处。 一、概述 1、劳动争议的受案范围 (1)因事实劳动关系的争议; (2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; (3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议; (4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; (5)因违反用人单位规章制度扣发工资引起的争议 (6)因工伤发生的争议等等 2、劳动争议的管辖 劳动争议有劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，有劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 3、劳动争议的申请(诉讼)时效 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。” “劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 二、仲裁程序 仲裁是劳动争议案件处理必经的法律程序：发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接想劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 (一)申请 申请人提交有关申诉资料是申请人申请劳动争议仲裁应尽的义务，也是公正进行劳动争议仲裁的必要条件。申请人应在劳动争议发生之日起60天内到劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 1、申请人是劳动者的，请提交下列材料： (1)劳动争议仲裁申诉登记表; (2)申诉书(详细陈述申诉理由和要求，一式两份或按被诉人人数提供); (3)申诉人身份证明复印件; (4)有委托代理人的，需当面签订并提交《授权委托书》，注明委托事项，同时提交受委托代理人的身份证复印件; 如委托人的代理人是律师事务所派出的执业律师，应提供执业律师的证件复印件;如委托人的代理人是公民，应提供与委托人签订的不收费代理协议书，以及代理人和委托人之间的关系的法律资料。 (5)被诉人工商注册信息资料; (6)申诉人与被诉人存在劳动关系的证明材料;(证明材料包括：劳动合同、暂住证、工作证、厂牌、工卡、工资表、入职登记表、押金收据、以及被处罚凭证和被开除、除名、辞退、解除(或终止)劳动关系通知或证明书等。上述证明材料，申诉人能提供的应尽量提供，如果一份都没有，则立案室不予受理。申诉人提交证明材料时，应附原件及复印件一式两份，庭审后退回原件。) (7)《提交证据材料清单》一式两份。 2、申请人属集体争议的，请提交如下材料： 除提交以上(1)至(7)项材料外，申诉人需推荐3-5名员工代表，并提交员工代表名单以及全体员工签名表。其中属欠薪的员工集体争议案件，申请人还需提交用人单位拖欠员工工资的人员名单和拖欠金额表。 3、申请人是用人单位的，请提交下列材料： (1)申请人与被诉人存在劳动关系的证明材料;(与劳动者第(6)项要求相同) (2)《营业执照》副本; (3)《法定代表人身份证明书》; (4)有委托代理人的，需提交《授权委托书》(注明委托事项)，受委托代理人的身份证复印件; (5)《提交证明材料清单》(一式两份)。 (二)庭审 仲裁委员会接到仲裁申请后，应当在5日内作出是否受理的决定。受理后，应当自立案之日起7日内组成仲裁庭。 1、注意仲裁庭的组成 通常由3名仲裁员组成，其中一名为首席仲裁员;对于事实清楚，案情简单，使用法律法规明确的案件，可由仲裁委员会指定一名仲裁员独任仲裁;集体劳动案件的仲裁庭由3名以上单数的仲裁员组成。 2、根据仲裁庭公布的仲裁庭组成人员名单，确定是否申请回避; 3、申请证据保全，申请先予执行; 4、庭审前调解，属于必备程序。 仲裁庭审理劳动争议案件应当先行调解。经调解达成协议的，制作仲裁调解书。调解书自送达之日起具有法律效力。调解书不适用留置送达，当事人拒绝接收调解书的，即应当认定为反悔。 (三)结案 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。” 1、制作仲裁调解书 仲裁庭经调解达成协议的，制作仲裁调解书，仲裁调解书具有法律效力，自送达之日起对当事人具有法律约束力。 2、领取仲裁裁决书 仲裁庭当庭裁决的，应当在7内发送裁决书。定期另庭裁决的，当庭发给裁决书。注意保持与仲裁员的紧密联系。 (四)裁决 1、终局裁决 下列劳动争议，除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力： (1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议; (2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 劳动者对一裁终局的裁决不服的，可以自受到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而用人单位对一裁终局的仲裁裁决不能再向法院起诉，也不能申请再次仲裁，但在具备法定情形时，用人单位可以向人民法院申请撤销。 2、其它裁决 除一裁终局的仲裁裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决，当事人不服的，可以自受到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 三、诉讼程序 人民法院是审理劳动争议案件的司法机构，我国尚未设立劳动法院或者劳动法庭，由各级人民法院的民事审判庭审理劳动争议案件。其受案范围是属于《劳动合同发》第二条规定的劳动争议。当是人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 我国法院诉讼和仲裁委员会仲裁的基本程序是大致相似的。 第三：办案过程中的举证 一、举证责任的一般原则 1、为什么没有证据就会被动、就会输掉官司? 用人单位的败诉率高很重要的原因在于用人单位证据管理不善、证据意识不强。 案例：本律师代理的一个用人单位被诉，虽然与劳动者签订有离职协议，但协议无法表明谁哪一方先提出解除劳动关系。明明劳动者主动提出的辞职企业却没有证据。所以应当建议企业建立辞职制度：每位主动辞职的员工都要递交辞职申请。此举可加强证据管理。 2、谁主张，谁举证的原则为什么原告要举证?为什么被告只需要举反证?这是由民事诉讼的基本原理决定的 3、举证责任倒置的几种情形 劳动争议中为什么要实行举证责任倒置?为什么明明是员工无中生有，企业为什么仍需举证?在劳动关系中，用人单位出于相对强势。 4、无需举证的几种情形常识、自然规律、法院认定、仲裁文书、公证事实等无需举证。 二、常见劳动争议案件类型的举证、质证技巧 1、加班费 加班单或者刷卡记录 2、年终奖根据国家的规定，奖金应该属于工资的范畴。抓住工资单，就掌握主动。 3、工伤、医疗期、休假 工伤举证责任在员工还是在企业? 职工或者直系亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤上的，由用人单位承担举证责任。即，举证责任倒置。 如何防范假病假?现在有些法院声称只认医院的公章，即便明显的假假条，法庭也认可其证据效力。 管理休假也需要留有证据，如请假条等。 4、调岗调薪、企业过错辞职及跳槽、事实劳动关系等等需要注意的证据保存、举证技巧。 三、常用证据的搜集 1、录用条件、面试记录、劳动合同、员工档案、员工登记表、岗位职责 如面试记录需要应聘者确认、劳动合同的格式化、档案管理的日常操作、员工登记表的设计等 2、员工手册、规章制度及民主和公示、工资单、加班单、休假单、考勤卡注意：员工手册是企业“小法”，一定要公示 考勤卡的作用要把握好 3、培训服务期协议、竞业限制协议这是向离职员工追偿违约金的一个重要证据 4、退工单、解除证明、谈话记录、辞职申请、离职交接退工单应如何正确填写?解除合同通知书如何正确填写?谈话记录需双方签名才能成为符合法律要求的证据辞职申请的格式化离职如何进行有效交接? 四、特殊证据的效力 1、电子文档：邮件、公司内部局域网什么情形必须采用纸质书面化形式? 2、手机短信手机短信有法律上的证据效力，msn、qq等形式留言同样有效 3、录音、录像私自录音、录像取得的证据是否有效?在不侵犯隐私的情形下是可以的 为什么录音笔使用存在证据上的瑕疵? 第四：劳动争议案件的调解 一、调解中遵循的原则 (一)当事人自愿原则律师应当充分争取双方当事人的意见，充当中间人的角色在某种程度上可以为自己的客户带来实惠。但前提是当事人自愿，如果对方是在违背真实意愿的情形下，那最终吃亏的还是客户。 (二)合法原则这是对律师居间调解的程序以及结果提出的要求。因为如果调解成功的话仍然需要法院或者仲裁委员会制作调解书，若因为一时的疏忽或者其他原因导致调解未能成行，则功亏一篑。 二、调解的技巧 (一)增强调解工作的亲和力 在调解过程中，当事人内心的接受能力十分重要，对于居间人的信任感是调解协议最终得以形成并顺利执行的前提。因此，律师要注意调解的语气、用语、动作，耐心倾听其陈述，在倾听中注意保持对视，并用适时的点头等细节动作促进双方的良性互动。 (二)把握最佳的调解时机 对于对方与自己客户抵触情绪不大的案件，律师可以将调解工作前置，及时安抚对方的情绪，避免双方在激烈的庭审辩论中激化矛盾。 (三)采用不同的调解方法 根据个案的不同特点和背景，有的放矢地综合使用多种调解技巧。如有的只是想要多些补偿金，应更多采用利益明示的方法，耐心向当事人分析利弊，辅以真实案例，讲明调解的好处，指出依法律规定，被告有要求减少违约金的权利;有的可能只是在争一口气，则可以向对方耐心讲明争气的坏处，一些员工即便离职其很多手续还需要用人单位协助，调节可以缓和气氛，保证手续的顺利完成。 (四)注意人的性格的区分调解 调解工作是以人为本的工作，而人的性格又各有不同。以下是针对不同性格的人的调解技巧： 1、对重感情讲义气而直爽的人，要运用情感感染法。在调解劳动纠纷过程中，遇到这一类当事人时，不要急于点题，这类人往往爱面子，先用一些触动情感的语言与其谈一些纠纷以外的事情，如生活、工作、学习、生意等等，也可以用动情的语句提一些家常，对口的事还可以提供一些帮助，然后逐渐转入正题，由远而近，进行调解。 2、对刚烈、脾气暴躁、不怕扯破脸皮的人，要运用以柔克刚法。遇到这一类当事人时，要热情主动。这一类人往往很傲慢、怕软不怕硬。要掌握当事人的心态，以诚相待，轻言细语地利用朋友式的语言谈一些让当事人感兴趣的事情，不要硬碰硬，切记居高临下，要采取“和风细雨、耐心开导”。 3、对乐于听奉承话，爱戴高帽子的人，要运用先守后攻法。遇到这一类人，要多说一些好听的语言，先表扬他(她)的长处，使他(她)产生自豪感，然后趁机指出在该劳动争议中他的错误之处，让其认真进行思考。 4、对惰性很强，遇事优柔寡断、缺乏自我主张的人，要运用正义威慑法。这类人员往往是情绪不稳定，对问题把握不准，在调解时，律师运用的语言要有针对性和原则性，攻势要猛，让他们招架不住。 回复关键词“劳动法库礼包”，下载劳动法库最新福利140页超级干货《最高人民法院工伤司法解释及案例汇编（2014最新版）》 回复关键词“讲座实录”，阅读最高法院王林清法官《劳动争议处理实务》讲座的精华内容 如果您喜欢劳动法库推送的文章，请转发给您的朋友们，温馨提醒：转发是一种美德，也是一种态度！ 点击“阅读原文”，可报名参加李迎春近期在北上广的劳动用工实务公开课 |
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