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[转] 论商标侵权行为的认定http://www./forum.php?mod=viewthread&tid=308(出处: 中国市场监管交流网) 三、《商标侵权认定书》的法律性质 对《商标侵权认定书》的定义：《商标侵权认定书》是工商行政管理机关依法定职权对商标是否构成侵权作出结论性意见的文书证据材料。 （一）、《商标侵权认定书》的法律属性： 1、《商标侵权认定书》具有裁判文书的属性。从认定者所处的立场看，是工商机关对商标纠纷双方居中裁判的行为；工商机关依职权发现而主动作出的认定，仍然是对商标注册人和商标使用人双方是否构成侵权的居中裁判，裁判的结论性意见就是《商标侵权认定书》。 2、《商标侵权认定书》具有鉴定报告的属性。商标近似构成侵权的认定是一项专业性很强的工作，这与公安机关的笔迹鉴定、物证鉴定有相似之处。经认定出具的报告是作为定案的证据材料。 3、《商标侵权认定书》具有机关公文的属性。《国家行政机关公文处理办法》第二条规定：“公文是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”显然《商标侵权认定书》也符合公文的定义。 4、从《商标侵权认定书》的多重属性看，其共同的属性是证据性。证据是能够证明案件真实情况的一切事实，从《商标侵权认定书》的制作过程看，是工商机关对客观发生的事实、证据的如实记录，与《现场笔录》的制作并无本质上的区别，在此基础上进行归纳和判断并得出结论性意见，具有真实性；《商标侵权认定书》的内容直接与侵权行为相关，具有关联性；《商标侵权认定书》的来源是工商机关办案人员依据法律规定的职权进行制作的，具有合法性。因此《商标侵权认定书》是具备 “三性”的证据，既是行政机关对侵权人做出行政处罚的证据、也是法院审理承侵权赔偿的依据，还是追究刑事责任的证据。所以，将其定义为证据材料是贴切的。 （二）、《商标侵权认定书》的证据效力：
（三）、与其他行政机关制作的认定书比较： 公安部门处理交通事故中按照《道路交通安全法》的规定制作《道路交通事故责任认定书》与工商部门依据《商标法》制作的《商标侵权认定书》的法律性质相同，商标侵权就如同商标“撞车”，从认定主体看，都是由法定的认定机关对双方责任进行认定；从认定者所处的立场看，都是居中对当事人双方责任作出客观的判断；从认定行为的过程看，都是在对客观发生的事实基础上，通过现场勘察、提取证据后，由专业人员对这些证据进行分析、归纳、判断后得出的结论；从作用看，都是作为证据材料使用。所不同的是《道路交通安全法》明文规定《道路交通事故责任认定书》是证据，而《商标法》没有规定；《道路交通事故责任认定书》的制作程序有一套完善的规章、办法，而《商标侵权认定书》没有。 （四）、《商标侵权认定书》的可诉性 《商标侵权认定书》是证据材料，当事人对认定不服是不能单独对证据提起行政诉讼的。只有对行政处罚不服提起行政诉讼时，法院审查《商标侵权认定书》认定结论有错误或者认定依据不足时而不被法院采信。由于《商标侵权认定书》与其他行政机关制作的认定是有相近的法律性质，可以参照全国人大会常法工委在答复湖南省人大法工委《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为,可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字[2005]1号）认为：“根据道路交通安全法第七十三条的规定,公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,作为处理交通事故案件的证据使用。因此,交通事故责任认定行为不属于具体行政行为,不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的,可以向人民法院提起民事诉讼。” 最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。” 公安部在答复福建省公安厅《关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》（公复字［2000］3号）时也认为：“火灾事故责任认定是公安消防机构在查明火灾事故事实后，根据当事人的行为与火灾事故之间的因果关系，以及其行为在火灾事故中所起的作用而作出的结论，其本身并不确定当事人的权利义务，不是一种独立的具体行政行为，不属于《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围。” 可见，与上述性质几乎相同的《商标侵权认定书》也不应当具有可诉性。但是，由于没有法律、法规、规章的明文规定属于证据，当事人不服《商标侵权认定书》而提起行政诉讼是在所难免的。就如同劳动部门作出的《工伤认定书》一样，不服认定而起诉的，法院是会受理的。由于我们制作《商标侵权认定书》的目的是为了规范行政执法，加强科学性、减少随意性，而不是为了规避司法监督。因此，也不应当惧怕诉讼。
（三）、作为民事诉讼证据使用。依据《商标法》53条规定，当商标权发生了纠纷，工商部门认定侵权的，不仅可以对侵权人给予行政处罚。工商部门还可以根据当事人的请求，就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。而当事人提起民事诉讼向法院提交的证据就是工商部门的《商标侵权认定书》。 （四）、作为移送管辖材料使用。商标侵权的商品往往销售地与生产地不在同一个行政区域内，销售地工商机关对商标侵权做出认定后，移送生产地工商机关就有了材料。有利于建立起联动机制从源头上打击商标侵权行为。 （五）、作为采取强制措施的证据使用。《商标法》第五十五条第（四）项规定：“对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”《商标侵权认定书》就可以作为查封扣押的证据使用。 （六）、由国家工商局、省工商局制作的《商标侵权认定书》可以作为部署专项整治行动的附件，能够有力的指导各地办案。
根据《商标法》第五十三条，由工商行政管理部门认定，但没有规定由哪一级工商部门才有认定权呢？是由省以上工商局行使认定权，还是工商所也可以认定？结合《商标法》第五十五条对商标侵权案件的级别管辖规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权”，应当由县级以上行政机关就可以作出认定。
制作《商标侵权认定书》的过程是对各类证据材料进行分析、归纳、判断的过程，是对各种证据材料去伪存真得出的结论。只有在占有丰富的证据材料后作出的认定才能做出准确的认定。因此应当收集以下基本证据： 1、涉嫌商标侵权的商品实物； 2、被侵权人商品实物； 3、《商标注册证》及许可使用备案材料； 4、商标所有权人营业执照； 5、商标所有权人提供的能够证明商标知名度的材料。 有了以上证据，认定工作就可以开始了。有时，涉嫌侵权商标的当事人也会向办案机关提供一些不构成侵权的证据材料，也应当在认定工作中一并考虑。 （三）、认定的方法。 认定是否构成商标侵权，重点和难点在认定被指侵权的商标是否与他人注册商标近似。所谓近似，总是要与注册商标的各个要素相近似。认定时将涉嫌侵权的商标、文字及其组合与注册商标相比较，看文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系的。这一过程是客观分析的过程，然后根据分析的结果，依据《商标法》、《商标条例》，并参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商标评审规则》及有关司法解释和国家工商局的行政解释等，作出是否构成商标侵权的结论性意见。由于本文不专门研究各类商标的认定方法，因此从略，仅用后面附件的范文说明认定的原则和方法。 （四）、《商标侵权认定书》的制作程序。 首先，工商机关依法定职权做出的认定书，应当以公文文书的形式表现出来。按照国务院颁布的《国家行政机关公文处理办法》第二条规定：“公文是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。”显然《商标侵权认定书》是符合公文的定义的，是工商行政管理机关依照法定职权，在行政管理过程中形成的具有法律效力文书，就应当遵循公文制作的程序。其次，由于认定书具有作为认定违法事实的证据性质，还应当遵守办案程序。在作出行政处罚之前，由办案机构草拟，法制机构审核，报局长批准。对重大、疑难的认定由集体讨论决定。这样才能使认定书具有优势证据的效力。
《商标侵权认定书》作为案件证据，不需要单独送达给当事人。应当与行政处罚告知书一并送达当事人。当事人对拟作出的处罚需要陈述、申辩的，往往也是对认定事实有异议，而不是单独对认定书有异议，当事人完全可以按照行政处罚的程序行使陈述、申辩或者听证的权利。这也是对《商标侵权认定书》的认定是否正确，当事人提出的理由是否能够被采纳的检验。 （六）、制作《商标侵权认定书》的范围。 1、在同类产品上使用相同商标。对于在同一种商品上使用完全相同商标的，包括厂名、厂址等标签基本要素也完全相同的假冒产品，不需要制作《商标侵权认定书》，只需要将该产品交由该产品的生产者认定是否本企业生产产品，并说明认定过程和判断理由，出具正式的认定书（不是鉴定报告）作为工商机关办理案件定案的证据； 对于商标基本相同而构成商标相同的，可以制作《商标侵权认定书》予以认定。“基本相同”含义是指，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同； 2、对于在同类商品上使用近似商标的，必须制作《商标侵权认定书》。交商标所有权人做出的认定只能起参考作用，而不能做定案的依据； 3、在不同类商品上使用相同或者近似商标的，如果属于驰名商标被侵权并请求保护的，按国家工商局《驰名商标认定和保护规定》要求的材料和程序上报省级工商局、国家商标局认定。不属于驰名商标的，告知当事人提起民事诉讼或者由国家工商局商标局认定。不需要制作《商标侵权认定书》。但如果构成擅自使用他人名称、标志、文字、图形等不正当竞争行为的，按《反不正当竞争法》处理。 |
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