无效建设工程施工合同的处理

无效建设工程施工合同的处理

作者：马成波 （单位：最高人民法院审判监督庭）

近几年来，随着基础设施和公共建筑建设力度的加大以及城市化进程的不断推进，我国建筑业实现了跨越式发展，已成为我国国民经济的支柱产业和主要增长点，为经济社会发展作出了巨大贡献。但由于建筑业准人门槛低，随着农村富余劳动力的增多，大量农民工涌人建筑行业，导致施工企业过度膨胀，这种过度膨胀加剧了行业竞争，无资质承揽工程、非法转包、违法分包等不规范的情况也一直伴随着建筑业的发展反映到诉讼中，就是建设工程施工合同无效的比例始终居高不下（笔者收集的建设工程施工合同纠纷再审案件中，合同被判无效的比例高达三分之一）。对于无效建设工程施工合同的处理，最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释》）虽有原则性规定，但因建设工程施工合同当事人多、涉及面广、专业性强、不规范多，许多问题还需要进一步研究，以利统一执法尺度。

一、无效建设工程施工合同处理中常见争议

对无效建设工程施工合同纠纷，在按相关司法解释处理的过程中，还存有下列认识不统一之处：

1.应该支持的工程款范围

《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持厂这一约定看似简便可行，但实际情况却远非如此，工程价款的确定在一般建设工程施工合同纠纷的处理中就属难点问题，在无效合同的处理中就更显复杂。对应该支持的工程价款范围存在不同的认知，最根本争议在于，“参照”支付的工程价款只是工程直接成本，还是应包括合理的利润以及其他费用。主要有下列争议：

(1)施工方的利润是否应支付。对工程价款的约定，可以有固定价、可调价、成本加酬金等多种方式，无论哪种方式的约定都包含了建设方的合理利润；通过鉴定确定工程造价的，鉴定结论中一般都按定额标准计算列明直接费、间接费、措施费、利润和税金等项目。不少当事人主张，建设方不能因为无效合同而获益，因而要求扣减工程款中的利润部分，对这一主张是否支持就出现不同认识和裁判。如振兴公司与刘克峰建设工程施工非法分包纠纷案中，鉴定结论依分包人的资质计取了施工利润，一审法官酌定按鉴定结论的40％支持了无资质承包人的施工利润，而二审和再审则对鉴定结论确定的施工利润决定收缴。黄福跃与叶栋建设工程施工合同纠纷案中，双方在口头建设施工合同之外还书面约定，按工程造价的10％支付利润，工程造价经鉴定确定后，一审判决对利润部分不予支持，而二审和再审都支持了支付利润的诉讼请求。

(2)间接费是否应支付。《解释》导向减少委托鉴定，但建设工程施工合同纠纷处理中委托鉴定的比例仍然较大，笔者收集的再审案例中，委托鉴定的比例为30%，而有调研文章显示，鉴定比例高达47%（参见朱燕峰：《建设工程施工合同叫纷案件审利实务研究》，四川大学硕士学位论文）。对工程价款的鉴定，一般通过计算工程量、套取定额、计取材料价差及计取费用，计算出工程总造价。在鉴定结论中，一般参照建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》计算出直接费、间接费、措施费、利润和税金。直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，措施费是指施工过程中发生的直接费以外的其他费用和临时设施费以及工程非实体消耗费用，直接费和措施费都直接用于工程的建设，判决由发包方支付没有争议。间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用。间接费一般由直接费与措施费之和，或者人工费与机械费之和乘以相应费率计算出来，并不一定实际发生，特别是无效合同中，大多数承包人为无资质的个人，相关费用基本没有发生，在此情况下是否支付间接费就存有争议。如廖新标与空港七总队建设工程施工合同纠纷案中，就直接按鉴定的工程造价全部内容判决发包方支付工程款：而李秋陵与聚龙公司、鸿发公司建设工程施工合同纠纷案中，判决按不含税金、管理费的总价结算。

(3）计费等级的确定。在工程造价鉴定中，费用和费率计取都与建设方资质等级密切相关。在违法分包和非法转包以及无资质承包、借用资质等级承包等争议中，是应按实际施工单位，或者签订合同单位，还是建筑物类别确定计费等级，存有争议。如成功地产与青岛建设公司建设工程施工合同纠纷案中，一审按青岛建设公司的一级资质计取费用，二审按实际施工人南通四建的三级资质计取费用。而振兴公司与刘克峰建设工程施工纠纷案中，对无资质的个人按最低资质标准计费。

2.合同其他内容是否应参照约定。

《解释》只规定可参照约定支付工程价款，对合同其他内容是否也应参照没有明确，对此也形成了不同看法，其中主要涉及违约金以及工程量变更的约定。

(1)违约金的约定是否应参照执行。除工程价款的结算外，无效建设工程施工合同纠纷，也会涉及工程延期、工程款支付迟延等违约责任问题。合同被确定为无效后，不按合同约定履行义务的一方是否应向守约方支付违约金也会出现不同认识和裁判。如李秋陵与聚龙公司、鸿发公司建设工程施工合同纠纷案中，原审法院认为发包方仍应按协议约定支付拖欠仁程价款的利息：再审法院则认为，原判已认定建设工程施工合同无效，那么原审判决违约金显然与法相悖，判决对拖欠工程款在诉讼前的利息不用支付。

(2)工程量变更约定的适用。当事人在合同中对工程量的变更约定了认定的条件，建设工程施工合同被确认无效后，对工程量变更的确定是应依合同约定条件确认，还是应该据实进行确认，也会有不同裁判。如刘学良与中环公司和净化水厂建设工程施工合同纠纷再审案中，当事人在合同中约定了固定价，同时还约定“所有变更必须经设计单位和厂方（监理）同意方可实施及签证”，其中有部分签证没有监理签字确认。二审认为，刘学良要求按照合同约定的工程款支付办法结算工程款，却不愿按照合同约定的增加工程确认程序执行，不予支待，只判决支持有监理签字部分的工程增量；再审认为，合同无效但工程验收合格，对合同内工程应参照合同约定支付工程款，对合同外增加的施工工程应当据实结算支付工程款，判决根据鉴定结论支付增加工程的工程款。

3.优先受偿权是否应支持。

《解释》规定可以参照合同约定支付工程价款，承包方主张优先受偿权是否应获支持也会出现不同认识。有的认为，建设工程施工合同无效，建设方所能获得的只是建设工程的折价补偿，究其本质并非合同约定的工程款，而建设工程优先受偿权是为工程款债权设定的法定优先权，法律并未规定折价补偿款享有优先受偿权，因此无效合同承包人优先受偿权的请求没有法律依据。有的认为。依据《解释》，无效建设工程施工合同承包人请求支付的也是工程价款，其优先受偿权也应支持。如李秋陵与聚龙公司、鸿发公司建设工程施工合同纠纷案，原审认为，虽然建设工程施工合同无效，但李秋陵仍然是本案建设工程的实际承包人，故其工程价款享有优先受偿权；检察机关提出抗诉后，再审仍支持了优先受偿权。

4.非法所得范围的限定以及收缴的力度。

《解释》规定对非法所得可以收缴，但相关法律和《解释》并没有对非法所得进行限定，除非法转包人无任何付出只收取管理费的情形比较容易确认外，其他情形下对非法所得的认定都容易出现不同认识。如已经取得的利益应收缴，约定收取的利益是否也应收缴；施工方的利润是否属于非法所得；建设方雇用无资质或资质较低的企业进行施工，降低的建设成本是否属于非法所得等问题，都可能出现不同理解。如振兴公司与刘克峰建设工程施工非法分包纠纷案中，二审和再审都将利润作为非法所得予以收缴。

此外，对收缴非法所得一直存在不同认识，不少法官认为收缴非法所得是一种行政职能，法院不应行使收缴权，而《解释》的用语是“可以”收缴非法所得，实践中也会出现执法尺度不统一的间题。如张文岭与桥东住宅公司、飞翔建筑公司建设工程施工合同纠纷案，一审再审对非法转包约定的管理费朱做任何处理，二审在判理部分表述了约定的管理费无效，已经收取的应当予以收缴，但也未有实际收缴行动。

二、《解释》相关规定的不足

2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和2004年《解释》的出台，对建设工程施工合同效力的认定、竣工日期的确定、工程款利息的起算时间和标准、优先受偿权的范围和效力以及“黑白合同”的认定等疑难问题做出了明确规定，统一了相关司法尺度，已基本没有因上述问题而启动再审的情况。但从无效合同处理的相关争议看，对《解释》中无效合同的认定及处理的相关规定还有进一步检讨的空间。

1.无效合同认定标准失之过严。

工程建设活动涉及面广，它要最大限度满足各行各业最基本的环境，工程建设的质量与安全更是关系到人民生命、财产安全的重大问题，因此国家注重对建设工程施工的监督与管理，其中行政法规范中的强制性规定就多达60多条。《解释》从尽量维护合同效力的指导思想出发，已经对众多强制性规定进行了甄别，只将其中的五种情形规定为违反后合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包建设工程的；承包人违法分包建设工程的。

但从司法实践看，建设工程施工合同无效的比例仍然过大，被认定为无效的建设工程施工合同仍高达三分之一。而无效建设工程施工合同中，绝大多数为无资质、借用资质和不足资质承揽工程。2003年广西全区审结建设工程施工合同案件1362件，属挂靠性质的163件，占11.97%，无资质和不足资质承揽工程的338件，占24.82%（参见《建设工程施工合同纠纷案件审判实务研究》第8页，四川大学硕士学位论文）。笔者收集到的22件无效建设工程施工合同案件中，建设工程施工合同被确认为无效都是因承包人（或转承包人）的资质出现问题。

《解释》将资质欠缺作为认定无效合同的主要依据是建筑法第二十六条的规定，该条规定：“承包建筑工程的单位应当待有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”对违反相关规定的法律后果，建筑法第六十五条规定了责令停止违法行为、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书以及没收违法所得等多种行政处罚措施。

是否必须据此认定相关建设工程施工合同无效呢？违反强制性规定的合同效力认定问题，很大程度上是对强制性规定所欲实现的法益与合同自由何者应当获得优先保护进行权衡的结果。只有在强制性规定所欲保护的利益明显优于合同自由，而且只有通过否定当事人合同效力的方式才能最终实现强制性规定所欲保护的利益时，才能据此否定合同的效力。而资质要求是建筑施工的市场准人机制，设置的目的是为保障建筑安全。这一要求对于合同的履行来说只相当于程序性的或者外围的情势要求，与合同目的以及合同自由之间并不存在实质性的价值冲突。对违反有关资质的强制性规定的处罚措施，没有私法上的后果制裁，其管理手段也足以达到规范目的实现。因此，虽然法律对资质有强制性要求，但并不足以用合同无效作为惩罚。

2.无效合同处理规则效果不佳。

对无效合同的处理，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程的施工就是承包人将劳务和建筑材料物化为建设工程的过程，无法适用无效合同恢复原状的返还原则，《解释》第二、三、四条根据这一特点规定了建设工程施工合同无效时的处理原则，即工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程款；工程经验收不合格的，支付工程款的请求不予支持，承包人有过错的，对损失应承担相应民事责任；对非法所得，人民法院可以收缴。

质量合格的无效合同参照合同约定支付工程款，可以减少鉴定，有利于降低诉讼成本，提高法院办案效率。同时，因合同是当事人反复衡量、平等协商的产物，无效合同参照合同约定支付工程款，有利于平衡当事人的利益。但这一规则也存在较大弊端：

首先，这一规则与无效合同的处理原则相悖。违反了法律强制性规定的合同是自始的、绝对的，当然的无效。绝对无效合同具有不得履行性，当事人在订立无效合同以后、不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。无效合同的法律后果只能是返还财产、承担缔约过失责任或接受行政处罚等。判决无效工程合同参照（实际是按照）合同约定支付工程款，其效果等同于判决当事人继续履行违法合同，与无效合同处理原则不符。故《解释》的起草参与者也认为，在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。

其次，这一处理规则使认定合同无效的目的落空。认定合同无效，是国家对私人权利和自由的法律限制，体现的是国家意志对意思自治的干预，目的是维护比合同自由更高的利益。《解释》中明确五种无效合同，是通过否定当事人的合同效力，阻止当事人意图的实现，进而实现制裁建筑业的违法行为、促进建筑市场规范发展的目的。但质量合格后参照合同约定支付工程款，当事人订立合同的目的基本实现，违法者并未因其违法行为受到制裁，无效合同的判定毫无意义可言。也就无法实现《解释》所追求的目标。

再次，这一规则导致认识上的混乱。工程款的确定涉及工程量、工程质量、工期、材料供应、竣工验收、违约责任等建设工程施工合同的主要条款，《解释》规定参照合同约定支付工程款。从公平的角度出发，相关内容都应参照适用，而从无效合同处理原则出发，相关内容都不能适用，必然出现认识不统一的情况，出现裁判尺度不一。如前所述，还会出现对优先受偿权的不同理解，对非法所得的不同认识以及对没收非法所得的不同力度。

三、完善《解释》相关规定的建议

《解释》的规定与法理和现行法律的原则相悖，也不能实现认定相关合同无效的目的，且导致司法实践中出现认知的差异和裁判尺度的不统一，有必要对相关规定从以下两方面进一步完善。

1.不因违反资质类强制陛规定而认定合同无效。

《解释》为尽量维护合同的效力，已减少了无效合同的认定，但仍有大量的建设工程施工合同因资质原因被认定为无效。而大量无效合同的处理又陷入两难的境地，调和各种因素后规定无效合同参照有效合同处理，又难脱自相矛盾的嫌疑，因而有必要对相关合同的效力进行再认识。

对违反法律、行政法规强制性规定合同的效力问题，理论界借鉴德国、日本、我国台湾地区的相关规定，建议对此进一步细分，违反效力性强制规定的，合同无效；违反管理性强制规定的，合同不一定无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）吸收了这些研究成果，在第＋四条中将《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”限定为效力性强制规定。对效力性强制规定的判定标准，学者从不同角度提出了建设性意见。有的学者从强制性规定规范的对象出发，认为如果强制性规定禁止某类物的流转，禁止当事人实施某些行为，此类物就是禁止流通物，此类行为就成为不得实施的行为，合同若将此类物作为标的物，将此类行为作为标的，就应当无效。有的学者从合同继续履行后的法律和实际效果出发，认为，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范法律法规没有明确规定，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范；若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下，该规范就不应属于效力规范。有的学者从权益比较的角度出发，认为违反强制性规定的合同效力认定问题，很大程度上是对强制性规定所欲实现的法益与合同自由何者应当获得优先保护进行权衡的结果。

最高人民法院综合各方面的意见，在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干间题的指导意见》第十六条中提出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

按学者的意见和最高人民法院文件的精神进行分析，资质类强制性规定都不是效力性强制规定。资质类强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格；相关合同行为的发生并非必然损害国家利益或者社会公共利益，只有当工程质量不合格时才可能危及社会公共利益，而合同签订时工程质量尚处于未知状态，且实际上绝大多数无效建设工程施工合同工程建设质量并非不合格。《解释》中的违反资质类强制性规定被认定无效的合同，依据《合同法司法解释二》和相关文件的规定，都可以被认为有效。

建设工程施工合同是否存在需要区别对待的特殊性呢？不可否认，建设工程施工合同确有其特殊性，就是建设工程质量事关重大，一旦工程质量不合格就可能危及人民群众的财产和生命安全，相关强制性规定也是为工程质量提供一定保障。但我们应该看到，对确保工程质量、杜绝不合格工程投人使用进而危及公众安全而言，竣工验收才是根本保障强化建设、施工、设计、监理等单位在竣工验收中的义务，加大行政主管部门在竣工验收中的监管职责，才能保障投人使用工程的质量，才能避免未经验收合格的工程投人使用，危害人民群众生命财产安全此外，对验收不合格的工程，规定承包方无权要求支付工程价款，从经济上增强对承包方的压力，才是确保工程质量的重要促进因素。而认定相关合同无效，对确保工程质量并无直接作用；认定合同无效，再参照合同支付工程款，则对确保工程质量更是毫无作用故建设工程施工合同的特性不足以阻碍根据《合同法司法解释二》认定相关合同有效。

因此，对《解释》中违反资质类强制性规定的无效合同，可以根据《合同法司法解释二》认定为有效，并依据合同对当事人间的争议依法处理。而对违反管理性强制规定相关行为的制裁，则由行政机关依法进行这样才分清了相关行为的公法和私法效力同时为促进建筑市场的健康发展，确保违法行为受到应有的制裁，人民法院在审理相关案件时发现违反管理性强制规定的行为，应通过司法建议行政机关依法进行制裁。

2.对确应认定为无效的少数合同严格体现制裁。

对违反效力性强制规定的建设工程施工合同，应依法认定为无效，同时在相关民事争议的处理中应遵循无效合同处理的一般原则，不让当事人因无效合同而获益，同时还应让违法行为受到相应制裁。

对折价补偿，应按建设工程直接成本计算。对少数违反效力性强制规定的无效合同，建设工程经竣工验收（或修复后验收）合格的，可以将直接费和措施费计为工程直接成本补偿给承包方，税金按实际发生的给付，对间接费和利润则不予支持。对工程直接成本与合同约定价款之间的差额，由人民法院依法收缴，确保无效合同的各方当事人都不因此而获益。在处理民事争议的同时，人民法院还应以司法建议的方式，建议行政机关对相关主体依法进行行政处罚。

对无效合同形成的损失，按《合同法》第五十八条规定处理。合同无效，合同的所有内容均无参照执行的意义，一方因合同相关行为受到的损失，由过错一方赔偿，双方有过错的，各自承担相应的责任。工程存在质量问题，经修理后验收仍不合格的，责任一般在承包方，故承包人要求支付补偿款的请求不予支持，如发包人有过错的，也自应承担相应的责任。对工期延误、窝工损失、工程款迟延给付等形成的损失，也依此原则处理。《合同法司法解释二》第八条对缔约过失责任的损害赔偿规定为，“对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。无效合同产生的损害赔偿责任是缔约过失责任，故相关损失也应指实际损失。

无效合同承包人享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先受偿权是法定优先权，法律没有规定即不应享有，无效合同承包人的折价补偿款能否优先受偿法律没有明确规定，据此似可得出无效合同承包人不享有优先受偿权。但笔者认为，应认可无效合同折价补偿款的优先受偿权。首先，无效合同的财产返还请求权具有物权效力，优于普通债权，工程折价款请求权是异化的财产请求权，也应有优于普通债权的效力。其次，《合同法》第二百八十六条的立法目的在于保护劳动者利益，因为建筑施工企业以提供劳务为主，而《破产法》等都规定职工工资优先，这一优先保护的理由也完全适用于折价补偿款。再次，本文所主张的工程折价款是承包人为工程直接支出的人工费、材料款等费用，与工程价款优先权的范围相同。因此，最高人民法院可以通过批复等形式对此予以明确。