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建筑工程领域，支解发包问题是司法实践中的难题之一，主要表现在：支解发包行为的认定标准和支解发包合同的效力争议较大。本文从相关规定出发，结合工程专业知识和司法实践案例，对这两个问题予以探讨。 一、支解发包的认定标准 （一）相关规定 《民法典》第791条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。《建筑法》第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程支解发包。《建设工程质量管理条例》第78条规定，本条例所称支解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。但该条文没有对何谓“应当由一个承包单位完成的建设工程”作出解释或规定。 2014年11月24日，住建部建筑市场监管司发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》①（建市【2014】118号于2019年1月1日起作废）释义：本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。 2019年1月3日，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市规【2019】1号）第5条第5项规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的，属于违法发包。 结合上述规定，从逻辑方面，似乎可以得出：《建设工程质量管理条例》第78条中的“应当由一个承包单位完成的建设工程”应是指建市规【2019】1号第5条第5项规定 “一个单位工程”，即建设单位如将“一个单位工程”分别发包的，构成支解发包。换句话说，建设单位可以合法发包的最小单位是一个单位工程，否则，属于支解发包。根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）2.0.6条规定，“单位工程”是单项工程（具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成）的组成部分，是由分部工程（第2.0.7条）和分项工程（第2.0.8条）组成的规定。从这个角度，所有分部工程的另行发包均属支解发包。 但是从资质管理角度，根据2014年11月6日，住建部《建筑业企业资质标准》第3条的规定，取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业施工。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的工程。该条中“专业工程”显然包括地基与基础、主体结构、建筑屋面等分部工程。建市规【2019】1号第8条第7项规定，建设单位将专业工程另行发包的，不是违规行为。也就是说，从工程分类角度，建设单位应将一个单位工程中的所有工程，均发包给同一个施工单位，否则即构成支解发包。但从施工资质管理角度，建设单位只要将专业工程发包给具有相应资质的专业承包单位施工，甚至可以将一个单位工程按专业承包资质分解若干部分进行发包，都不算违规，这与支解发包的概念明显矛盾。 （二）支解发包的定义 基于以上分析，笔者认为，在对支解发包进行定义时，应以单位工程为基础，同时兼顾建筑市场专业工程存在大量另行发包的实际情况。即支解发包是指建设单位将一个单位工程发包给两个（包括本数）以上建筑施工企业施工的行为，但单独立项的专业工程发包和单位工程中的专业工程发包的除外。如广州住建委于2018年10月11日发出的《关于规范建筑工程施工发包管理的通知》（征求意见稿）第2条规定，建设单位不得将一个单位工程或者应当由一个承包单位完成的建设工程支解成若干工程进行发包。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。相对于施工总承包而言，发包人将进行单独立项的分部工程发包给专业施工单位进行施工的，构成平行发包，平行发包是不违反法律、行政法规和规章规定的行为。 二、支解发包的合同效力 一种观点认为，《建筑法》第24条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第1条并未规定违反《建筑法》第24条的规定无效，故该规定是管理性规定，建设单位违反该规定的，合同有效。在（2019）苏08民终423号案中，淮安中院认为，所谓支解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。发包人支解发包工程的行为虽然违反了法律的强制性规定，但鉴于该行为并未直接损害国家利益和社会公共利益，因此法律针对该行为所作出的强制性规定应属管理性而非效力性规范。 另一种该观点认为，《建筑法》第24条的规定是基于工程质量和安全及对建筑市场秩序的维护，故该规定是效力性规定，建设单位违反该规定的，合同无效。在（2016）鲁15民终2553号案中，聊城中院认为，被上诉人将涉案建筑工程支解发包，并发包给不具备相应资质条件的上诉人，一审根据《建筑法》第24条的规定，认定涉案合同无效，符合案件事实和法律规定。 笔者认同第二种观点。理由如下： 1、法释[2004]14号制定时，住建部建市【2014】118号文尚未出台，对支解发包的具体内涵尚不清晰，难以作出统一规定。加之，铁路、路桥、码头港口等建设工程与《建筑法》调整的房屋建筑及附属设施的建筑安装活动存在很大区别，对哪些属于必须由总包承建的施工范围，作为法官等非建工专业人士而言，很难区分。故[2004]14号未对支解发包行为的效力作出规定。② 2、《九民会纪要》第30条规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”。《建筑法》第24条虽未规定支解发包行为无效，但支解发包行为明显有悖于国家对建筑工程的质量安全和建筑市场秩序的维护，属于对国家公序良俗的违反，所以《建筑法》第24条的规定是效力性强制性规定。 3、最高法院相关案例也认定支解发包行为无效。在（2019）最高法民终589号案中，最高法院认为，案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，苏南公司所做的桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，是由新城公司指定分包的。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位的行为违反《建筑法》二十四条条和《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程支解发包”的规定，对新城公司支解发包行为进行处罚。因此，新城公司将案涉工程的桩基项目支解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，案涉《桩基工程施工合同》应为无效。 三、结论 综上，笔者认为，《建筑法》第24条的“支解发包”是指建设单位将一个单位工程发包给两个（包括）以上建筑施工企业施工的行为，但单独立项的专业工程发包和单位工程中的专业工程发包的除外。支解发包的施工合同无效。 引注： ①建市规【2019】1号就“支解发包”的规定与建市【2014】118号（2019年1月1日起作废）的内容相同，所以从逻辑上讲，在建市规【2019】1号施行后, 【2014】118号对“单位工程”的解释同样适用于建市规【2019】1号。 ②冯小光：《试论施工合同法律效力的判断原则-从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法并主张施工合同无效说起》。 |
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