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建筑企业内部承包模式是我国建筑市场的一个特色，最早起源于浙江，也被称为“浙江模式”，此种模式符合我国建筑市场劳动力密集型的特点，也是促进市场繁荣的一个重要力量。但是在法律层面，因立法的滞后性及不完整性，建筑市场出现了形形色色的以内部承包为名掩盖挂靠、转包之实的非法行为，偏离了承包的初衷。下文对以内部承包为名实为挂靠和转包的合同效力及法律后果进行简要分析。 一、名为内部承包实为挂靠、转包的判断标准 内部承包模式的渊源为1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权和经营权适当分离原则、实行多层次、多形式的内部承包经营责任制度……，不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权责利关系。”一直以来现行法律法规对内部承包行为的认定及合同效力无系统性的规定，各地法院评判标准也不尽相同。目前北京高院、浙江高院对内部承包合同出具了指导性意见。司法实践中，各地法院在审判过程中，一般会依据以下几个方面作出判断。 1、建筑企业与承包人之间有无产权关系。 合法的内部承包关系中建筑工程项目的资产通常为建筑企业所有，无需另行购置大量资产；但是若果用于建筑项目的资金全部或者主要部分为承包人所有或者提供的，则存在被认定为转包、挂靠的可能性。 2、建筑企业与承包人之间有无人事调动、任免、聘用等关系。 正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑单位的内部员工、承包人任用的工人应为建筑企业的内部员工，与建筑企业具有劳动合同关系。签订了内部承包合同后，还可能存在人事调动和职位任免等。据此判断是否是内部承包关系，实践中却有案例以此作为判断标准。  二、名为内部承包实为转包的表现及法律后果 1、表现形式 《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”据此，可见承包单位是否将其承包的全部建设工程或者部分工程转给本单位的分支机构或者员工是判决是否是内部承包关系。如果是，则属于内部承包关系；若将其相关工程转给其他任何无隶属关系、完全独立于承包人的其他单位或其他人，则可认定为转包。而判断改分支机构是否与承包单位存在管理关系，可结合上述第一条内容判断。 2、法律后果 《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人。”《最高院施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他们签订的建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，承包人转包与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定而无效，且其违法所得应当予以收缴。  三、名为内部承包实为挂靠的表现及法律后果 1、表现形式 实践中所称的“挂靠”为《最高院施工合同司法解释》第四条载明的“借用资质”。“内部承包”形式的挂靠，挂靠的一方通常是自然人，被挂靠的乙方就是以其名义与建设单位签订工程承包合同的施工企业。所谓的内部承包是由挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员，同时委派担任企业职务（以项目经理常见），由该个人与企业再签订内部承包合同，由承包者承担项目的人、财、物、施工等等，由发包方负责处理“对外事务”，同时收取内部承包管理费。甚至，仅仅是挂靠的自然人直接以被挂靠企业的名义与发包方签订施工合同，由挂靠方直接负责项目的所有施工内容，被挂靠企业收取一定管理费。 2、法律后果 《建筑法》第26条明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高院施工合同司法解释》第4条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他们签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可依据《民法通则》第一百三十条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 因此，不具有资质的实际施工人，即挂靠方与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定而无效，且其违法所得应当予以收缴。 最高院在《最高院施工合同司法解释》中关于非法所得收缴应注意的问题解读中明确载明，非法所得应限定在已经实际取得的实际财产，对于当事人约定但没有取得的财产不宜认定为非法所得予以收缴。理由在于：合同无效，若对约定取得的财产也采取收缴措施，等于强迫当事人履行合同，导致的结果是合同履行，与合同无效的法律后果不一致，且扩大了收缴范围，加重了当事人的负担，且没有充分的法律依据。  四、总结 内部承包合同模式作为建筑施工企业的一种经营管理模式，在司法实务中已得到认可，而转包、挂靠行为一直以来都是法律法规严厉禁止的非法行为。建筑企业在经营活动中，还应严格依据法律规定，规范自身，避免法律纷争，承担社会责任。 |
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