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'意思自治为原则，法律规定为例外'，在我们的建筑施工合同中，有大量的意思自治，只要是合同双方真实的意思表示，一般都可以成为有拘束力的权利和义务，但如果违反了法律的强制性规定，就会导致合同的部分条款无效甚至全部的无效，给最后的工程结算带来难以估计的困难，有时甚至根本结不了账，向法院起诉还会遭到法院的依法驳回，给建筑施工单位带来无可估量的损失。因此，我们去承接建设工程业务的过程中一定要首先特别的注意法律的强制性规定，然后再充分的选择双方的意思自治，使合同权利·义务清晰，明了，合法，合规。如此，既可以维护自己的合法权益，也会给合作的对方留下诚实，信用的良好行形象，为以后的业务开拓打下良好的基础。总之，好处良多。 建筑施工合同，虽然也是商品买卖的一种，原则上属于加工承揽合同，但该买卖(加工承揽)有其特别的地方，因此更多的地方要受《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的约束，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，则及有可能导致合同的部分无效或者全部无效，因此，在承接建设工程的过程中，特别是签订合同时一定要注意《建筑法》的相关规定，下面我就针对｛中华人民共和国合同法｝和《建筑法》的重点强制性规定做一些解读，为各位今后开展建筑工程承揽提供指引，分析初浅，不吝赐教，愿大家喜欢！谢谢大家！ 《中华人民共和国合同法》虽然有条文 很多。但其中 270条 ,275 条在工程的承接过程中尤为重要，不可忽视。 第二百七十条 合同形式，建设工程合同应当采用书面形式。 请注意，这个条文使用的是应当，那就说明这是一个强制的规定，违反了这一规定会使合同无效，因此对应的口头合同将是无效的合同，权利和义务将很难得到保障。 《中华人民共和国合同法》第二百七十五条 施工合同主要条款： 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 这一条款就说明，在工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等都要有明确的约定，双方的权利义务明确将有利于双方对各项内容遵守，有利于工程的顺利实施，但以上的约定内容也不能违反《中华人民共和国建筑法》。 《中华人民共和国建筑法》分总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则8章85条。其中又有如下条款犹为重要。 《中华人民共和国建筑法》 第三条 建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。 这一条款也是使用的应当词语，也是强制性的规定，如果违反该规定，将会导致合同违约，违约方将会产生赔偿责任，行政责任，甚至刑事责任。因此按照安全标准建设非常重要。 第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）符合国家规定的注册资本；（二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。 第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 该三条都是强制性规定，违反该三条最直接的后果就是导致合同无效，合同无效将会使自己的利益受到难以估计的损失，后果严重的也会导致产生行政责任，甚至刑事责任。因此，我们一定要在法律规定的范围内提高资质，要在资质范围内承接工程。 第六十一条 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 该条规定是对工程技术资料的要求，因此，也要作好工程技术资料，既为以后工程结算打好基础，也为工程质量问题提供责任分析的原始依据，是免除责任的重要保障。 第七十一条 建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。 该条明确了行政责任，刑事责任的产生和后果，是概括性规定，但是最严厉，因此要多多注意。 第二百七十八条 隐蔽工程的验收 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 这是隐蔽性工程的特殊规定，如果有隐蔽性工程，应当遵守，为以后的合同纠纷争取主动，获得抗辩提供支持。 第二百七十九条 竣工验收 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用 还条款还是强调法律的强制性，要依国家标准验收，只有验收合格才能结到价款，才能实现经历效益，才可以实现我们施工的最初目的。 第二百八十六条 工程价款的支付 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。或者验收不合格的，不得交付使用。 这是对工程价款处理的规定，这是法律对合同双方公平的处理方法，体现了民事法律的意思自治和公平，公正原则。 法律是那么规定的，生活总是生活，现实总是现实，下面我们一起分享一个案 2010年11月26日，甲公司与乙公司签订安装施工合同约定，乙公司承揽安装甲公司建的崂山某街道新型集中社区斜屋面彩瓦工程；项目及价格，斜屋面彩瓦六边形每平方米43．5元，数量5621平方米，计款244513．5元，屋脊瓦每平方米42元，以施工后统计的数额结算，如单方没有认真履行，按合同总价款赔付并另行支付30％违约金和5‰的日逾期利息以及律师用。双方当事人还对工期、付款方式等事项进行了约定。合同签订后乙公司进行了施工，2011年3月11日，工程全部完工，甲公司签字确认该项工程已全部完工，验收双方确认”。甲公司工程部门为乙公司出具了工程图纸和结算单，结算工造价为269634．36元。甲公司已付乙公司工程款17300元，尚欠工程款96334．3乙公司要求按244513．5元结算。一审法经审理认为，双方当事人签订安装施工合同意思真实，应按约定履行。工程完工验收后，甲公司为乙公司出具的图纸及结算书工程价款为269634．36元，乙公司要求按244513·5元 结算，从其主张。甲公司于2011年8月26日付工程款173300元，未按合同约定付款至95％，构成违约应承担责任，按合同约定甲公司应支付工程价款30％违约金计7354元、支付逾期付款每日5％的利息，乙公司只请求甲公司支付30％的违约金，从其主张乙公司起诉聘请律师支付律师费9000元，甲公司应按合同约定付款。甲公司欠乙公司工程款71213．5元，工程未过质保期，应扣除5％的质保金1225．68元，甲公司应付乙公司工程款58987．82元。一审法院据此判决甲公司在判决生效之日起10日内支付乙公司工程款58987．82元；二、甲公司在判决生效之日起10日内支付乙公司违约金73354元；三、甲公司在判決生效之日起10日支付乙公司律师费9000元。 宣判后，甲公司不服一审判决提出上诉，其主要理由是：乙公司不具备相关资质，合同无效，一审法院对工程款计算条款和违约条款适用错误。乙公司答辩称，甲公司在合同履行完毕后主张合同效力有主观恶意，其提交的证据足以证明涉案工程已经完工并且质量合格，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院经审理认为，乙公司在二审中确认其不具备对工程进行施工的资质，故涉案合同无效时，双方均未提交证据证明合同无效的责任在于对方，故本案应认定双方当事人无效具有同等过错。涉案工程已完工，且验收合格，本案可以参照合同约定由甲公司支付剩余工程款。根据《中华人民共和国合同》法五十八条规定，有过错的一方应当赔偿无过错的一方。因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。合同无效，不再适用违约条款。甲公司未及时向乙公司支付工程款并引发本案诉讼，由此造成的损失的合同无效的责任，应由双方当事人共同承担。对于损失的数额，二审酌情以甲公司预算工程款的30％计算。甲公司应承担 元的违约责任。法院关于支付剩余工程的判決，撤销违约金、律师费的判项，同时判決甲公司赔偿乙公司损失41177元。 评析如下：涉及合同纠纷，法院首先要依职权审查合同效力，如果合同有效，依照合同约定及法律规定做出认定。如合同无效，还应对合同无效的后果进行处理。法律和司法解释对建设工程施工合同效力认定主要通过列举的方式，规定在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）的第一条和第四条，本案系因有乙公司因没有取得建设工程资质，属违反了法律的效力性强制性规定导致合同无效的情形。考虑到建设工程施工合同的特殊性，对此类合同无效的一般原则是“无效认定，有效处理”。具体还区别建设工程是否经竣工验收合格，如竣工验收合格，按照司法解释第2条的规定，承包方请求参照合同约定支付工程款，应予支持。如验收不合格经维修后又合格的，发包方应支付工程款但可以请求承包人承担修复，如验收不合格经维修后仍不合格的，主张工程款的，则不予支持。本案属于合同无效，工程经竣工验收合格的情形，乙主张工程款应予支持，但不应再适用无效条款，而是作为损失部分由双方进行了分担，无论是建设单位、发包方、合法转包人分包人还是实际施工人，在签订建设工程施工时，都应了解法律和司法解释的规定，避免因合同无效而导致自己利益受到损失。 总结，'法律是我们的公共契约，契约是我们的私人的法律'。我们不仅要遵守公共的法律，也要遵守约定的私人契约，为我们每个人，每个公司的诚实，守信提供理念的依据。为更加美好的生活而努力奋斗。谢谢大家！ |
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