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作者:王贵松 来源:中国公法网 ［案例］ １．２００５年６月１日，药店Ａ从无《药品经营许可证》经营药品的个体药贩甲某处购进一批药品，货值金额３００元。 ２．２００５年６月３日，药店Ｂ从无《药品经营许可证》经营药品的乙贸易有限公司处购进一批药品，货值金额为１５０元。 药店Ａ与药店Ｂ非法渠道购进药品的违法行为，均违反了《药品管理法》第３４条及《药品流通监督管理办法》第３１条规定，应按照《药品管理法》第８０条与《药品流通监督管理办法》第４１条予以处罚。但是对药店Ａ与药店Ｂ的违法行为的具体处理，Ｑ市药监局执法人员出现了分歧。 ［处理意见］ 第一种意见认为，药店Ａ与药店Ｂ虽然都是从非法渠道购进药品，但是其购进渠道不相同，应区别对待。甲某无《药品经营许可证》经营药品系个人行为，药店Ａ从甲某处购进药品的行为违反《药品管理法》第３４条以及《药品流通监督管理办法》第３１条规定。因《药品管理法》第８０条规定的罚则明确适用于从无《药品经营许可证》企业购进药品的情况，并不包括从无《药品经营许可证》个人购进药品，尚属空白。而《药品流通监督管理办法》则对此作出明确规定。在没有相关部门作出法律解释的情况下，对从无《药品经营许可证》个人购进药品的行为并不能适用《药品管理法》第８０条，应依据《药品流通监督管理办法》第４１条规定处理。乙公司无《药品经营许可证》经营药品则属于企业行为，药店Ｂ从乙公司购进药品的行为应按照《药品管理法》第８０条规定予以处罚。 第二种意见认为，药店Ａ与药店Ｂ均从非法渠道购进药品，其行为违法性质相同。《药品管理法》第８０条对“违法购进药品按货值金额二部到五倍”处罚，《药品流通监督管理办法》第４１条对违法购进药品的行为则处以“两千元至三万元”，两者规定的罚款数额差别太大，案例２中药店Ｂ涉案金额为１５０元，如果按照《药品管理法》第８０条处罚，则显得处罚力度不够。由于《药品流通监督管理办法》对违法购进药品行为的规定更为具体，因此应按照《药品流通监督管理办法》第４１条规定对两药店分别予以处罚。 第三种意见认为，根据国家食品药品监管局于２００５年５月１９日作出的《关于适用＜药品管理法＞第８０条的意见》（国食药监法函［２００５］５９号），药店Ａ与药店Ｂ的违法行为均发生在该意见作出之后，因此应按照该意见提出的“对从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的单位或者个人等非法渠道购进药品的，应按《药品管理法》第８０条规定予以处罚。” 〖评析〗 本案涉及到的法律问题较多，对执法人员的素养来说也是一大考验。这里不妨逐一进行分析。 第一，规章具体化不当的问题。本案中牵涉到《药品管理法》和《药品流通监督管理办法》。前者是法律，后者是部门规章。根据《立法法》的规定，规章是对法律的执行和具体化，不能与法律相抵触，否则即违反上位法优于下位法的准则。与本案相关的《药品管理法》第80条规定，“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”。但是，《药品流通监督管理办法》第41条规定，“违反本办法第三十一条规定采购药品的，处以警告或者并处1万元至3万元罚款”。第31条规定，“药品经营企业、医疗机构和乡村个体行医人员不得从事下列采购活动：（一）向无《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》的单位和个人采购药品……”这里关于药店从无证单位采购药材的行为是一致的内容，但是在处罚规则上却有很大不同。原则上，《药品流通监督管理办法》所规定的罚则只能是对《药品管理法》罚则的细化和具体化，而不能另行规定处罚。故而，《药品流通监督管理办法》第41条的规定是违法的，不能成为处罚的依据。本案中，药监局就有义务只能选择适用《药品管理法》第80条的规定，而不能适用《药品流通监督管理办法》第41条的规定对药店B进行处罚。 第二，扩大解释的问题。《药品管理法》第80条的规定适用于从无证企业购进药品的情况，并不包括从无证个人购进药品的情况。而国家食品药品监管局《关于适用＜药品管理法＞第８０条的意见》则将该规定扩大到后一种情况，这是一种扩大解释。这种解释合理合法么？这种扩大解释应该说是有其合理性的，毕竟后一种情况也是客观存在的，不对其加以处罚规制，也确实与《药品管理法》的目的不相吻合。全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中也明确承认行政机关在适用上的解释权。国家食品药品监管局《关于适用＜药品管理法＞第８０条的意见》的扩大解释是合法的，而且与《行政处罚法》第12条的规定也不相抵触。故而，对于药店A和B同样适用《药品管理法》的规定应该是可能的。 第三，过罚相当的原则。按照《行政处罚法》第4条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第二种意见认为按照《药品管理法》的规定会导致处罚力度不够，实际上是否够力度，应该要按照过罚相当的原则来考察，犯有多大的过错，就应承担多大的惩罚，而不能有其他不适当的考虑。在本案中，只能是在适用《药品管理法》的基础上，考虑药店A和B违法的具体情况来作出合乎比例的处罚。 第四，平等对待的原则。根据《宪法》第33条规定，公民在法律面前一律平等。这一规定对行政执法具有拘束力，执法机关必须平等对待行政相对人。具体来说，就是相同的情况要相同地对待，不同的情况则不同处理。按照《药品管理法》第80条的规定和国家食品药品监管局《关于适用＜药品管理法＞第８０条的意见》，药店A和B的行为性质是一致的，故而同样适用《药品管理法》第80条的规定；但是在药品货值金额上有所差别，则应处以不同的行政处罚。这并不违反平等对待的原则。 第五，设定裁量标准的问题。从《药品管理法》第80条的规定来看，行政机关可以根据具体情况选择多种不同的处罚。这是赋予行政机关以执法的裁量权。但是，为了保证这种裁量权的合理行使，行政机关应该制定更为具体的裁量标准，将何种情况应施以何种行政处罚予以明确规定。这样，就不会存在本案中所出现的诸如执法不公、处罚不当的争议。设定裁量标准可以方便药监局执法，也有利于被处罚药店的权益保护。 北京大学法学院博士研究生 王贵松 载于《中国医药报》2005年9月17日第2版（法治周刊·谈法） |
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