作案工具探讨一、几种作案工具不易界定的犯罪1、过失犯罪。 法律规定“犯罪工具应当没收”，但没有限定犯罪工具必须是故意犯罪的工具，也没有禁止没收过失犯罪中的犯罪工具，那么过失犯罪如交通肇事罪中的肇事车辆是否也应当没收？我们认为，没收犯罪工具的本意是要消除犯罪者的再犯可能，起到特殊预防的作用，而过失犯罪的人身危险性比较小，和故意犯罪应当有所区别，因此交通肇事罪中的汽车当然不能作为犯罪工具而没收。 2、贪污贿赂犯罪。 这种犯罪往往是采取侵吞、窃取、骗取的手段来非法占有公共财物，其犯罪载体一般是笔、帐本或者电子帐册等。 3、渎职侵权犯罪。 这种犯罪中的故意犯罪表现为积极的作为，没有犯罪工具；过失犯罪表现为不作为，也没有（实质上没有必要）使用犯罪工具。 4、利用恐怖信息和恐怖事件事件实施的犯罪。 2006年1月8日，国务院发布了《国家突发公共事件总体应急预案》。预案明确指出，突发公共事件分为自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件4类，并将恐怖袭击也纳入了预案视野。 二、对犯罪工具研讨的现实价值 我国法律没有对“犯罪工具”作出具体的定义，只规定了司法机关在办案中扣押、管理、没收和作为证据使用等方面的程序，如《刑法》第64条、《刑事诉讼法》第198条等。全国人大和中央司法机关也分别对查封、扣押、冻结涉案款物等方面作出规定，尤其规定了“任何单位和个人都不得挪用或者私自处理”。由此可见，研讨“犯罪工具”具有一定的现实价值。 （一）通过对司法实践中扣缴和监管犯罪工具的现实的分析，批判现实主义的利益司法行为，促进执法和司法的公正 1、应当没收的犯罪工具的范围。 究竟什么样的犯罪工具应该没收？中央电视台《今日说法》曾经报道过一个案例：张某与赵某发生矛盾，张某纠集其亲属、朋友十余人乘坐孙某的一辆客车到赵某家中将其打伤，赵某不治身亡。事后法院认为孙某的汽车属于犯罪工具，应依法予以没收。还有一个案例：某甲用电脑在互联网上发表侮辱、诽谤某乙的信息，乙向法院提起自诉。法院判决甲构成侮辱罪，并判处没收“犯罪工具”电脑一台。在这两个案件中，汽车和电脑被用以实施犯罪，但它们并不是专门用于实施犯罪的物品。客车平时主要用以客运，电脑平时用于工作和娱乐，只因一时被用来犯罪就成了“犯罪工具”而被没收，我们认为不妥。如果照此逻辑，交通肇事罪的肇事车辆也应属于犯罪工具、用来非法拘禁他人的房屋也属于犯罪工具，显然这是很荒谬的。 我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”。我们认为对“犯罪工具”应作狭义上的理解，即“专用于犯罪或主要用于犯罪活动”的物品，它包含三层意思，一是从物理性能上讲，犯罪工具是“物、器”；二是从用途上讲，它是“供犯罪分子实施犯罪使用”的；三是从功效上讲，它为犯罪分子实施犯罪“提供了作案方便、创造了达到目的的条件”。例如用以制造冰毒的设备和原料，用来制造盗版光盘的生产线，为作案而购买的凶器等，为运输毒品而购买的汽车等。也就是说这些物品是专用于犯罪活动的而不作其他使用，或主要用于犯罪活动而偶作其它使用。 2、没收犯罪工具的主体。 究竟侦查、检察、审判三机关谁有没收犯罪工具的最终决定权？ 第一，犯罪工具不应由侦查机关没收。首先，侦查机关没收犯罪工具违背了刑事诉讼原则。刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。只有法院认定被告人有罪后，对附属于罪犯的供犯罪所用的器具才能定性为犯罪工具而予以没收。而侦查机关无权确定犯罪嫌疑人是否有罪，作案时所用的器具是否就是刑法意义上的犯罪工具尚未确定。其次，侦查机关没收犯罪工具给诉讼带来不便。犯罪工具作为证据，要在庭审中进行举证、质证。如果侦查部门在侦查阶段就将犯罪工具予以没收，公诉人只能用犯罪工具的照片进行举证、质证，烘托不了庭审效果，也达不到教育的目的；同时，一旦被告人或辩护人当庭提出异议时，公诉人就无法当庭出示一目了然的证据，何以让审判长、陪审员、旁听群众心服口服？另外，侦查机关没收犯罪工具容易导致司法腐败。侦查机关在侦查阶段就对犯罪嫌疑人作案的器具予以没收，往往不是根据案件的实际决定的，而是基于本部门、本单位的利益考虑作出的，随意性较大，甚至出现了少数侦查部门或侦查人员侵占、挪用的违法违纪现象。 第二，犯罪工具不应由检察机关没收。由检察机关的性质决定它只有决定“暂扣”、没有最终决定没收的权力，同时有对犯罪工具扣缴和监管工作的监督的义务。当然，检察机关没收犯罪工具也容易导致司法腐败。 第三，作案工具应当由法院审判认定后再行没收。首先，是否属作案工具只能由人民法院作出判决，其他机关没有犯罪工具的定性权。其次，经人民法院判决书所作出没收犯罪工具的决定具有国家的强制力和权威性，且经人民法院作出并在判决中载明，也保护了一审被判有罪的被告人对原属自己财物的处理的知情权，同时还可就财物的最终处理增加一次上诉机会，以更加体现法律的公正与透明。再次，经人民法院作出的没收作案工具的决定能使各执法机关更好地相互制约，从而最大限度地保护犯罪分子的合法权益，也可使在对作案工具的处理上减少可能发生的腐败。 3、没收犯罪工具的程序。 实践中，对于犯罪工具，往往是由办案部门在相应诉讼程序中办理相关扣押手续，在最终判决时，由法院对作案工具作出予以没收的决定并在判决书中载明。 ?4、犯罪工具的扣缴和监管应当注意的问题。 ?第一，不能因为经费紧张或者要完成罚没任务而乱用、滥用“没收权”，更不能不顾当事人的合法权益而“一律没收”。近几年，由于司法机关的办案经费、物质条件都存在不同程度的缺口，财力与物质保障不能完全适应刑事工作的需要，干警每年要完成一定量的罚没款任务，以弥补办案经费的不足。实践中，办案部门往往受利益驱动，对价值较大或可以使用的，一律追缴，甚至不惜牺牲被告人包括被害人的合法权益。 第二，扣缴和监管的程序要逐步规范。中央立法、司法机关出台的关于“扣押、冻结”的司法解释，司法机关应当坚持一是对违禁品一律没收，这是强制性而没有争议的规定。如管制刀具、毒品、枪支等工具，它具有赃物和犯罪工具的双重属性，如处理不好，还容易流入社会。二是行政处罚不能代替刑事处罚，但可以先进行快速的行政处罚，直接强制执行结束后，马上将在案物品移送下一个刑事诉讼程序。三是对扣押、冻结的犯罪嫌疑人的财物及其孽息，作为证据使用的实物应当随案移送；对不宜移送的，应当将其清单、照片或其他证明文件随案移送，待人民法院作出生效判决后，由扣押的公安机关按照人民法院的通知，上缴国库或者返还受害人，并向人民法院送交执行回单。 （二）通过对犯罪工具构成要件的分析，探讨作案工具作为证据使用时应当注意的问题 1、犯罪工具的特点。犯罪工具应当符合广义“工具”的三个基本特点，即要有其外在特征（规格、尺寸、长短、大小、颜色、特征、价格、保质期、条形码、生产厂家、联系电话、地址、使用说明、注意事项等）、功能用途（司法鉴定等）和特殊说明（扣押个数、时间、地点、见证人、持有人等）。 2、犯罪工具的理解。应当界定在故意犯罪中，并且对“犯罪工具”应作狭义上的理解即“专用于犯罪或主要用于犯罪活动”的物品。 3、犯罪工具在诉讼过程中流转时应注意的事项。犯罪工具作为一种间接证据，在诉讼过程中的流转时应注意：一是移交手续齐备；二是妥善保管，不得侵占、挪用。 4、审查认定犯罪工具要紧扣证据的基本属性和要素。一是要紧扣证据的“三性”要求，尤其要看是否按法定程序收集、调取；同时，要审查提取是否及时、有无其他“补强”证据巩固证据证明力；另外还要审查对犯罪工具的处理和保存是否妥当，辨认笔录的程序和质量是否起到巩固证据“三性”要求的作用。二是要审查鉴定书、检验报告、检验意见书等鉴定文书是否符合法定格式；要审查鉴定程序的合法性和是否告知等内容；要审查鉴定的内容有无其它材料印证，鉴定是否客观。三是要审查犯罪工具在证据的作用，看是否形成证据链条；要审查“去向不明”的作案工具是否影响到定罪；另外还要审查是否存在“低级”错误，如同一件犯罪工具做了两次扣押手续等。 （三）通过对犯罪工具下落不明与疑罪从轻的关系研究，审视现实审判观念 作案工具作为一种主要证据，在法官断案中起着举足轻重的作用。在审判实践中，因犯罪工具下落不明，法官可能有“疑罪从无”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”等三种做法。我们认为，前两种做法过于绝对，第三种做法（可分为“留有余地”法如该判死刑的判无期徒刑或十五年有期徒刑和“疑罪从挂”法即挂起来久拖不决有两种方法）又有“和稀泥”之嫌。 刑事案件涉及到剥夺人身自由乃至剥夺人生命的问题。因此，司法机关在侦查、审查逮捕、审查起诉、审判、执行和事实的认定、法律的适用等宏观和微观方面来不得一丁点儿的含糊。在多年前，司法机关往往以“有罪推定”的眼光看待问题，导致司法工作失去了群众基础。而目前，在“无罪推定”和“疑罪从无”的执法理念贯彻多年的情况下，错案仍然接连不断地发生。我们认为，错案发生的主要原因一是现行刑事诉讼工作机制的不科学。我国刑事诉讼法第七条规定了公检法三机关“……应当分工负责，互相配合，互相制约……”，但实践中配合有余、制约不足。具体表现是检察院、法院在审查、审理具体案件时明知案件证据存在瑕疵，却没有依法提出疑点、排除矛盾，而是三机关坐共同探讨“如何对付”并帮助前面的机关“过关”。这种特有的工作机制在无形中可能导致错案，湖北司法机关对于佘祥林一案处理方法就是一个证明。我们都知道贯彻“疑罪从无”的执法思想能最大限度地减少错案，但司法实践中对于疑罪，司法人员往往采取的是“从轻”的处理方式，尽管修改后的刑事诉讼法规定了“疑罪从无”原则，但还没有得到彻底贯彻，“无罪推定”以及与之相关的某些诉讼原则和程序，还未予承认。这说明“疑罪从无”原则并未深入到司法人员的内心深处。要彻底地实现无罪推定，应该在侦查阶段就树立起这一观念。 二是有法官否定了“疑罪从无”的执法理念。在审判实践中，有法官认为：“疑罪从无或疑罪从轻”这些似是而非的观念不应倡导。“疑罪从无”或“疑罪从轻”在法学界可以争论不休，但在审判实务尤其在法官的观念中不应有一席之地。法理毕竟是法理而不是法律，连法学界都不能统一的看法在审判实务领域根本没法应用。所以，面对“证据不足”的情况，有的法官由于其素质低下或主观因素人为造“疑”，也有的法官打着“疑罪从无或疑罪从轻”旗号包庇犯罪分子，这是对法律的亵渎，甚至是犯罪。否定“疑罪从无”执法理念的法官在执法中就不可避免地造成错案。当然，也有的法官面对因程序执法造成的证据不足的情况，坚持重新调查取证；面对苛求因客观因素而无法调取的证据最终造成证据无法达到确凿，就坚持“疑罪从无”。 三是错案发生的另一原因是一味地追求“政治效果、法律效果、社会效果的高度统一”的指导思想在作怪。尤其是在侦查环节，一讲究社会效果，就要把社会稳定放在第一位，出现凶杀案时就必须及时找出凶手。于是无形中被社会舆论所控制，工作方式就容易变形，实践中就出现招标破案、限期破案这些做法。公安机关办案很多时候受到上级领导的压力，他们常常被告诫命案必破，并下达有破案指标。这就形成了以侦查为中心，公检法三机关流水作业，最后由法院对案件事实的审查进行确认。 四是罪行法定原则在法学界和司法界都走了两个极端。我们认为，罪行法定原则是一切刑事诉讼活动所必须遵守的最高原则和底线。但在法学界和司法界都存在两个极端：一个是绝对化地解读罪行法定并把这个原则引申为疑罪从无；一个是过于强调能动地适用法律，大有把罪行法定置之虚化之境地的倾向。这些认识反映在司法实践中就是要么吹毛求疵，放纵犯罪，要么是宁枉勿纵。我们认为这些都是有失妥当的。如何正确的解读罪行法定原则，正确把握疑罪从轻原则，对于充分有效最大限度地发挥刑法打击犯罪，保护人民，保障社会秩序稳定，维护社会公平和公正，宣扬社会正义行为，都具有极其重要的意义。 英国律师协会有一句行话：“你在辩护时，永远不要说你的当事人是有罪还是无罪。只能说从目前的证据来看，还不能证明他有罪还是无罪。”在司法实践中，对于“疑罪”问题，我们认为要杜绝两个极端，坚持基本事实清楚、基本证据确凿的“两个基本原则”，既可以避免放纵犯罪，又可以避免错案的发生。 信用卡诈骗中犯罪工具的确定 根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪是以非法占有为目的，利用信用卡即使用伪造的、作废的信用卡或冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动的一种经济类犯罪。一般认为，信用卡在该罪中是犯罪工具，而不是犯罪对象。然而对于“信用卡”本身的范围确定却一直存在两种截然不同的意见。 一种意见认为，信用卡诈骗罪的客观方面从一开始就包含恶意透支的行为，因此这一规制重点的设置是以信用卡具有透支功能为前提的，不具备透支功能的借记卡不属于信用卡范围；对于使用伪造的、作废的或者冒用他人的借记卡骗取财物数额较大的，可以相关的诈骗罪定罪处罚，并不会导致放纵利用借记卡实施犯罪的行为。 另一种观点则认为，根据中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》，信用卡包括贷记卡和借记卡，因此，1997年刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也就是今天的银行卡，不能因为行政管理法规的变化而改变刑法立法初衷的理由；其次，贷记卡与借记卡的区别仅在于是否能透支，其他利用不同银行卡进行诈骗的行为表现并无本质的不同。 两种观点的实际分歧在于：是否承认刑法中信用卡诈骗罪中 “信用卡”的含义需要随着银行实际业务工作中 “信用卡”含义的变化而变化。从法律解释学的角度来看，法律规范的规范对象是人们的现实行为，法秩序的安定并非表现在条文含义的永恒不变或立法者的初衷上面，相反，法概念的核心内涵和语义的外延都应当由生活实践的变化来决定。对于刑事司法而言，按照第二种观点来定性会明显违背罪刑法定原则。罪刑法定是现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。其中，尊重人权主义与使国民具有预测可能性是同一含义。判断是否侵犯国民的预测可能性的标准主要是通过一般人的接受程度来判断：当一种解释结论能够被一般人所接受时，就说明该结论没有超出国民的可预测程度；反之，若一般人对某种结论大吃一惊，则意味着该结论与罪刑法定原则相悖。 按照当前银行业务的实际工作以及一般人对此的理解，所谓信用卡，顾名思义，它的本质功能是一种直接与信用结合的短期金融借贷工具。换言之，有无透支功能是信用卡与借计卡的根本区别，也是信用卡诈骗罪不同于一般诈骗罪的标志之一，理应成为刑法对此进行特别规制的核心意旨。然而，全国人大常委会关于《刑法》有关信用卡规定的解释却指出，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。按照这个规定，我国刑法中的信用卡继续沿用以往的理解，即包括了借记卡。我们认为该规定是值得商榷的，这不仅违反了上述罪刑法定所蕴含的基本思想，而且也不符合国际上信用卡业务的基本惯例。 当然，有人可能会认为，随着银行金融凭证业务呈现功能多样化的趋势，有的信用卡不仅有透支功能，还有消费支付、转账结算、存取现金等功能。如果行为人只是利用信用卡进行非透支功能的诈骗活动（不包括在自动取款机上使用），是否能够认定为信用卡诈骗罪？答案是肯定的。这是因为，本罪的适用范围应当是具有透支功能的信用卡，但不意味本罪只能针对其透支功能单独规制。从刑法第196条的规定来看，恶意透支只是本罪表现形态之一，这说明对具有多种功能的金融工具进行统一规制在立法技术上是可行的。至于借计卡，它本质上属于一种金融凭证，利用借记卡实施诈骗活动的，应以金融凭证诈骗罪论处，而不构成信用卡诈骗罪。 《刑法》第64条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《刑事诉讼法》第198条： 公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。 对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。 人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。 司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其掌息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。
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